程序研究論文模板(10篇)

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篇1

如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當程序的上述要求相去甚遠。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計劃，干警集體討論通過后報監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計劃，經(jīng)集體討論通過后，報監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計劃，逐批填寫《對罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報獄政科（處）初審。獄政科（處）初審通過后，交監(jiān)獄減刑會議討論，填寫《監(jiān)獄會議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請減刑建議書》，并將全部減刑材料上報中級以上人民法院。中級以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。

由于刑法、刑事訴訟法對減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計分考核、分級管理等獎懲制度，來考量罪犯是否“認罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎懲時，對于保障罪犯申請復核、復議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對于監(jiān)獄的行政考核與獎懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對抗改造”而受到教育、批評、處理，也就不會獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習慣和風氣。這樣，當一名罪犯被納入減刑計劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實做到真實、公允。在具體實踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計劃控制，而減刑計劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計劃和誰將被減刑。可以說，“從制定減刑計劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報給中級以上人民法院，每一個環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志。”①

當罪犯的減刑材料被報送至中級以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會到監(jiān)獄進行復核，一般也很少對監(jiān)獄方面呈報的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實際上卻由書記員具體操刀。所以，實踐中，監(jiān)獄上報的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評查期間，筆者曾參與審查某中級人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對監(jiān)獄所報減刑材料的審查及其裁判流于形式。

減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會存在諸多有悖于正當程序要求的現(xiàn)實問題：

首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對減刑程序的啟動及其運行不具有任何實質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機制和程序保障罪犯發(fā)表個人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。

其次，罪犯的減刑申請尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對減刑程序的運作一無所知，這顯然也違背了正當程序?qū)⑴c主體的對等性要求。可以說，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實踐中經(jīng)常可以聽到被害人針對法院減刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。

再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項材料，反對者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對案件的認識，產(chǎn)生了預斷性的意見。“法院在審理減刑案件中中立性的消失是參與機制缺失的必然后果，沒有相對一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引發(fā)社會公眾對減刑裁判的正當性的懷疑。

第四，法院對減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認識的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當程序的公開性、自治性要求背道而馳。

第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會公眾不能參與陪審。事實上，對罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應吸納多學科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識，使其只能忽略對罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機關(guān)所報的減刑材料進行形式化審理，正當程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。

第六，我國減刑案件的審理機關(guān)為中級以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對不足。實踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進行一次性處理，加上刑事訴訟法對審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當程序的及時終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。

最后，對減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對法院裁判不服亦沒有法定的救濟渠道。減刑決定權(quán)實際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴格監(jiān)控之下，由于整個減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。

可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導，雖然其中有審判機關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應當獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。

二

構(gòu)建科學、合理和正當化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應由哪一個機關(guān)行使。

我國刑法理論的通說認為，減刑屬于對刑罰的實質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學者指出：“減刑的實施，是一項審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為。”④但不少司法實務界人士和學者則對此提出不同看法，如有學者認為，減刑的實質(zhì)是對刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學者認為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機關(guān)是合乎理論和實踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個階段，偵查權(quán)屬于公安機關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機關(guān)，承擔執(zhí)行刑罰的任務，負責行刑的各項事務，正是刑事訴訟本身的要求。現(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機關(guān)與決定機關(guān)的分離，使減刑活動的正常運行遇到障礙，⑥等等。

在筆者看來，學界對減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報應刑思想的體現(xiàn)，此觀點基于刑罰絕對報應的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點則完全不同，認為刑罰以特殊預防為目標，宣告刑并非絕對的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會把它鎖里”。

在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動：一是監(jiān)獄部門對罪犯實施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動改造等等。這些活動構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動，理應被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項的裁決活動。對刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)。“司法審查機制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計之一。”⑦監(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對服刑罪犯是不公正的，也是危險的。其實質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項的司法裁判權(quán)性質(zhì)。”⑧

從性質(zhì)上講，減刑屬于對刑罰的變更，是對法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應被納入司法裁判的范圍。

首先，減刑是對刑罰的變更。對于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當減輕其原判刑罰的制度。“所謂減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑。”⑨由此可知，減刑的適用不僅會直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會帶來對刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對自由刑實質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變原判刑罰內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對刑罰的變更而不是對刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。

其次，減刑是對法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對原生效判決即終審判決的改變。法院對犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對被告人犯罪事實的認定，即定罪；二是確定對被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對判決定罪部分的改變還是對量刑部分的改變，都將構(gòu)成對原生效判決內(nèi)容的實質(zhì)性變更。減刑是在不改變原生效判決所認定的事實問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對事實問題的認定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對犯罪人適用的刑罰進行變更，直接構(gòu)成了對原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實質(zhì)性內(nèi)容。

再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對被告人的量刑活動并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報復情感能否獲得滿足以及滿足程度。因為，被害人對犯罪人的報復心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實現(xiàn)的，對犯罪人適用減刑會使被害人的本能的報復心理受到打擊，并會因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動也必須受到正當程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。

在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個人基本權(quán)益需要司法救濟和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項標準來進行。”⑩所以，筆者甚至認為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運用，亦應納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運用，對患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進行的強制性醫(yī)療措施的運用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對刑罰執(zhí)行機構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟的機會等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。

三

有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當程序，由罪犯本人啟動，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對待各方當事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。

當然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運行還有賴于以下具體程序和機制的構(gòu)建：

1.監(jiān)獄對罪犯的考核必須是真實的，罪犯對考核不服有權(quán)提出異議，可申請復議、復核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請復議或復核權(quán)等作為考核的必要的救濟程序。為此，監(jiān)獄機關(guān)應對減刑情節(jié)以及罪犯的分級處遇、計分考核、等級工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時，減刑計劃啟動、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應當在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實際上，能否公布詳細的減刑事實和理由材料是檢驗監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務公開”的重要標志。

2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請復核或復議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應有的地位和尊嚴，從而落實減刑裁判的程序正義。

3.法院對減刑案件實行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對于假釋的申請，由法院自收到申請書之日起一個月內(nèi)審理；審理時應當傳喚檢察長、被判刑人、提起申請的人和機關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機關(guān)的首長或代表人到庭。”(12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。

4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對于一些家庭經(jīng)濟困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務。

5.對于有明確被害人的案件，人民法院應當將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實際上，伴隨著恢復性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準備提交釋放罪犯的報告時，將被害人及其家人的意見考慮進去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負責人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進一步要求監(jiān)獄負責人向警官了解被害人及其家人對允許釋放罪犯的意見，如果被害人強烈反對釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會在決定假釋時，應考慮受刑人、辯護人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點，以供假釋委員會決定假釋參考。(15)

借鑒國外經(jīng)驗，可對被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計：符合條件的罪犯提出減刑申請，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時間外，還應告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時，對監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時，應注意區(qū)分“應當減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對于被害人強烈反對適用減刑的，法院要慎重對罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。對此檢察院應當立即對請求人的資格、請求的時間和理由進行審查，并自收到請求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復請求人。對于確有錯誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對罪犯的減刑裁定等。

6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負責處理行刑事務的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學、社會服務學、教育學、精神病學、臨床犯罪學的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗，可考慮吸收教育學、社會學、心理學、犯罪學、矯正學等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。

7.賦予基層法院對部分減刑案件的管轄權(quán)。可考慮將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對此類案件案犯罪行輕，社會潛在危害小的特點，適用更為簡便的審理方式以實現(xiàn)程序繁簡分流。

8.進一步明確審理期限，督促法院及時審結(jié)減刑案件。對于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級以上人民法院應在1個月內(nèi)審結(jié)；對于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機構(gòu)和專業(yè)法官負責審理，并針對減刑案件的特點構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。

9.賦予罪犯對減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應當增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認為減刑裁定確有錯誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對其也應實行兩審終審制。

10.規(guī)范減刑的申請次數(shù)和時間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請的權(quán)利，又要對其申請次數(shù)和時間間隔進行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請未獲批準，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請。對此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報告，應在法院做出駁回裁定之日起至少六個月以后進行。”(18)

保全罪犯的人格尊嚴和訴訟主體地位，是實現(xiàn)其再社會化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復被犯罪破壞的社會關(guān)系，為罪犯順利回歸社會打下基礎(chǔ)，并會對罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進作用，同時也有利于在社會上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認為，只有堅持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當事人參與，充分表達意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學合理的減刑機制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。

關(guān)鍵詞:減刑/程序正義/權(quán)利保障/正當程序

注釋:

①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學院學報》2001年第2期。

②王偉：“對減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對策建議”，載《新疆社會科學》2004年第2期。

③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。

④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版，第640頁。

⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學刊》2003年第3期。

⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。

⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學研究》2000年第5期。

⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第38頁。

⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。

⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學研究》2000年第5期。

(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。

(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。

(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學出版社2002年版，第45頁。

(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。

(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學出版社1997版，第221—222頁。

篇2

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中,申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務人享有債權(quán)的其他債權(quán)人,因債務人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán),其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序,并請求平均受償,以實行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進行分析,設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度,彌補破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如,在英美國家,參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合;而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實行的是商人破產(chǎn)原則,那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產(chǎn)原則的功能,就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人,而不適用于公民和其他組織,也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織,各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務人的特定財產(chǎn)強制執(zhí)行時,如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配,那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償,而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失,勢必將由其他債權(quán)人全部承擔,這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時,為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩?我國最高人民法院在《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準

在我國現(xiàn)階段,參與分配制度還存在很多弊端,在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突,這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度,但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突,在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如,參與分配中,司法資源的有限性和未但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護的沖突。又如,各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突;再如,執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度,從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài),這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。

三、我國參與分配制度的不足及完善

(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作

申請參與分配有一個前提條件就是:債務人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中,他就必須知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始,同時還必須知道債務人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是,在現(xiàn)有的參與分配制度中,申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言,執(zhí)行程序開始后,執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務,再加上其他各種因素的制約,其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以,參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實現(xiàn)其債權(quán),但由于本來就“資不抵債”的債務人經(jīng)過強制執(zhí)行后其責任財產(chǎn)進一步減少,其償債能力會進一步削弱,這些債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣,就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進行公平的保護,這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。

對此問題,筆者認為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定,引入通知和公告程序予以解決。

如前所述,我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序,這可能導致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務人財產(chǎn)進行執(zhí)行或者不知債務人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配,使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性,目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來,以維護所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期,執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi),對已知的其它債權(quán)人進行通知,并在此同時進行公告,以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后,法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務人是否資不抵債。如果資不抵債,直接進入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機會。這樣,通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護

(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題

1.關(guān)于已經(jīng)的債權(quán)人

根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定,有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復了《民訴意見》第298條的規(guī)定,再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣,司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處,造成了司法實踐中不必要的混亂。

對此,有人贊同已經(jīng)但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配,認為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚?這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。

而筆者認為已經(jīng)的債權(quán)人具有申請參與分配的資格,應當只要有人民法院的受案通知書,即可申請參與分配。因為,對于已經(jīng)的債權(quán)人來說,其行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán),并已經(jīng)付諸實施,可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下,我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時,兼顧那些已但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話,就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且,這樣做會合并多個執(zhí)行案件,更有利于提高法院的執(zhí)行效率,節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案:“未取得執(zhí)行名義但已的債權(quán)人參與分配,其分配所得應由執(zhí)行機關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義,提存的款項由執(zhí)行機關(guān)交付于該債權(quán)人,如果該債權(quán)人敗訴,提存的款項由執(zhí)行機關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人。”他就是試圖通過提存制度來解決這一問題。

2.關(guān)于債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人

我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學者認為,債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人實際上是怠于行使自己的權(quán)利,是對自己債權(quán)的一種不負責任,對于這些怠于行使自己權(quán)利的人,就應當視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認為,未的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未。現(xiàn)實中也存在這樣一種情況:債權(quán)人雖未但是一直在向債務人要求清償。事實上,由于債權(quán)的平等性,已經(jīng)的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同,行為本身也并不能使提訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且,行為和向債務人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人都不具有參與分配的資格,上述情況下的未的債權(quán)人可以參與分配。但是,可能存在這樣問題,如果允許尚未并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配,會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決,筆者考慮,應當規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未的債權(quán)人,在申請參與分配時,必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務關(guān)系成立和已積極向債務人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則,不能參與分配。

(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題

代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標的物為內(nèi)容的財產(chǎn)執(zhí)行中,如果債務人對第三人享有債權(quán),執(zhí)行機關(guān)可依當事人的申請,對該第三人發(fā)出履行債務的通知,受通知的第三人應直接向債權(quán)人履行債務或者直接將執(zhí)行標的交執(zhí)行機關(guān)提存,而不得直接向債務人履行義務。《適用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定,《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定,被執(zhí)行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請,向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議,而又不履行的,執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。依據(jù)德國法的規(guī)定,在金錢債權(quán)為多數(shù)債權(quán)人而扣押的情形下,作為第三人的債務人有義務將債務標的提存于司法機關(guān),從而開始進行與普通財產(chǎn)分配程序相同的權(quán)利分配程序。’臺灣強制執(zhí)行法規(guī)定,就債務人基于債權(quán)或物權(quán),得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或不動產(chǎn)之權(quán)利為執(zhí)行時,執(zhí)行法院除以命令禁止債務人處分,并禁止第三人交付或移轉(zhuǎn)外,如認為適當時,得命第三人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)交與執(zhí)行法院,依關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明,我國臺灣有關(guān)規(guī)定也允許其他債權(quán)人在代為執(zhí)行中參與分配。債務人對第三人的債權(quán)是屬于債務人所有的財產(chǎn)。基于“債務人的全部財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔保”的實體法原則。該債權(quán)是所有債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的擔保。既然法律規(guī)定,債權(quán)人可以以自己的名義申請對第三人的債權(quán)強制執(zhí)行,當債務人資不抵債的時候,其他債權(quán)人同樣應有權(quán)通過參與分配的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此,在代位執(zhí)行中應當同樣可以適用參與分配制度。

[參考文獻]

(1]譚秋桂.民事執(zhí)行原理研究CM3.北京:中國法制出版社,2001.

[2]最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組.民事訴訟程序改革報告[R].北京:法律出版社.

[3]馬登科.民事執(zhí)行程序與破產(chǎn)制度曲統(tǒng)一與協(xié)調(diào)——論參與分配制度中的優(yōu)先原則與平等原則[J].特區(qū)經(jīng)濟,2005(3).

篇3

系統(tǒng)克隆是將被審計單位的相關(guān)數(shù)據(jù)在企業(yè)之外進行備份，在企業(yè)會計系統(tǒng)之外再克隆。一個會計系統(tǒng)。系統(tǒng)克隆可以這樣進行:

(一)在審計期間的期初就將被審計單位的會計信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進行外部備份。備份的內(nèi)容主要包括三大部分:原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會計軟件程序。備份的機構(gòu)可以是審計機構(gòu)，也可以是專門的外部獨立的數(shù)據(jù)信息管理與服務機構(gòu)，而后者更有利于實現(xiàn)專業(yè)化質(zhì)量和規(guī)模化效益。

（二）在審計期間內(nèi)備份的內(nèi)容將通過與企業(yè)會計信息系統(tǒng)相聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)進行更新。其中，原始數(shù)據(jù)備份庫直接與企業(yè)數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)相聯(lián)，實現(xiàn)實時更新；初始化數(shù)據(jù)備份庫和會計軟件備份庫直接與企業(yè)會計信息系統(tǒng)的修改模塊相聯(lián)，在企業(yè)進行初始化變動和軟件程序變動時進行更新。

(三)審計人員通過外部備份與企業(yè)內(nèi)部會計信息系統(tǒng)的比較，一方面判斷企業(yè)會計信息系統(tǒng)在原始數(shù)據(jù)庫、初始化數(shù)據(jù)庫和會計軟件上有沒有非法改動，另一方面通過外部獨立的數(shù)據(jù)信息管理服務機構(gòu)，實現(xiàn)信息控制和咨詢，了解企業(yè)的會計信息系統(tǒng)以對其作出評價。

系統(tǒng)克隆使企業(yè)會計信息系統(tǒng)由于信息同源化喪失的內(nèi)部勾稽關(guān)系在企業(yè)外部得到了重建，而且這種重建由于外部機構(gòu)的獨立性變得更加有效。通過這種勾稽關(guān)系的審查，審計人員可獲得有效的審計證據(jù)。證明企業(yè)的會計信息末被非法改動。這一證據(jù)一旦與企業(yè)會計系統(tǒng)初始化定義和企業(yè)原始數(shù)據(jù)合理合法的證據(jù)相結(jié)合，就足以證明企業(yè)會計信息的公允性。這種方法可用于財務報表審計、特殊目的審計和管理審計等領(lǐng)域。

二、電子函證

電子函證指審計人員利用專門的程序模塊就被審計企業(yè)的有關(guān)數(shù)據(jù)，向相關(guān)的企業(yè)的數(shù)據(jù)庫發(fā)出電子詢證函，經(jīng)對方企業(yè)同意后實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫之間的自動數(shù)據(jù)比較而獲得被審計企業(yè)數(shù)據(jù)真實性的證據(jù)。函證內(nèi)容不僅包括有關(guān)帳戶的余額，更應包括企業(yè)的原始數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)。如果被審計企業(yè)和被函證企業(yè)簽訂了有關(guān)信息交流協(xié)議，電子函證的復函無須被函證企業(yè)的同意就可由其電子信息系統(tǒng)自動進行。

外部系統(tǒng)克隆是審計人員獲取企業(yè)會計系統(tǒng)末被非法改動的證據(jù)，而對原始數(shù)據(jù)的合理合法的證據(jù)則必須通過另外的審計程序獲得。電子函證就是獲取這一類數(shù)據(jù)的最好的審計程序之一。一方面這種函證可以通過程序?qū)崿F(xiàn)自動發(fā)函咱動付函咱動比較與自動進行差異分析和列表，從而使得函證更加快速、準確、安全和簡便；另一方面這種函證利用網(wǎng)絡(luò)通訊和無線通訊等先進的電子技術(shù)也使得通訊花費極大的降低。更重要的是，這種函證由于是電子自動復函和比較，排除了人為因素，使得其函證結(jié)果更加可靠。這都使得電子函證成為一種高效、低廉和可靠的審計程序。這些特征使得其可以大范圍應用，甚至可以將被審計企業(yè)所有的可函證數(shù)據(jù)都進行函證。其中，企業(yè)原始數(shù)據(jù)庫則是首選的函證范圍。通過電子函證，審計人員可以判斷企業(yè)的原始會計數(shù)據(jù)和相關(guān)帳戶余額是否真實、合法和可靠。

由于外部信息管理服務機構(gòu)的存在，電子函證除可以采取向被函證企業(yè)發(fā)函的方式之外，還可以采取向被函證企業(yè)的信息管理機構(gòu)直接發(fā)函的方式。這會由于眾多被函證企業(yè)在同一家信息管理機構(gòu)備份信息而大大提高效率。如果被審計單位和被函證單位在同一信息管理機構(gòu)備份信息，則可以在這家信息機構(gòu)直接調(diào)用雙方的數(shù)據(jù)進行比較，這比跨機構(gòu)函證更加高效。這種方法可廣泛用于銀行存款、往來帳項和對外投資等項目以及與前任CAA、律師和政府機構(gòu)等方面的詢證。

三、審計黑匣子

審計黑匣子指審計人員通過在被審計單位的會計系統(tǒng)中安置具有記錄功能的程序模塊，從而對被審計企業(yè)會計信息進行監(jiān)控以獲得相關(guān)審計證據(jù)。

外部備份程序和電子函證在相當程度上可以保證查出會計信息系統(tǒng)中是否有偏差，但它們卻無法很好地說明這些偏差的產(chǎn)生過程和性質(zhì)，而這些對審計人員發(fā)表審計意見卻具有重大的影響。因此，應當有一種審計程序來幫助審計人員查出信息偏差的產(chǎn)生過程并判斷其性質(zhì)及嚴重程度。審計黑匣子能很好地完成這個任務。一方面這一模塊能對被審計單位的會計信息系統(tǒng)操作情況例如操作人員編號、進入時間和操作內(nèi)容等進行序時記錄；另一方面其本身又具有隱蔽性、安全性和穩(wěn)定性。這個模塊平時僅在后臺工作，被審計企業(yè)的會計人員無權(quán)修改數(shù)據(jù)，更不能撤換它和影響它的工作。當審計人員發(fā)現(xiàn)會計系統(tǒng)的非正常現(xiàn)象，則可以通過調(diào)用其數(shù)據(jù)獲得重要的審計線索。這就像飛機上的黑匣子，平時不影響飛機的正常工作，當飛機出現(xiàn)飛行事故時又能提供關(guān)鍵的事故線索。審計黑匣子除了為審計人員發(fā)表審計意見提供支持之外，還能發(fā)現(xiàn)被審計單位的會計信息系統(tǒng)薄弱環(huán)節(jié)，以便審計人員向被審計單位提出包含改進意見的管理建議書。這種方法可廣泛應用于財務報表審計等各種鑒證業(yè)務中。

四、模擬數(shù)據(jù)實驗

篇4

英國有句古老的格言：“正義不僅應當?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且應以人們能夠看得見的方式加以實現(xiàn)”（Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone）。這句法諺大體意思是說正義應當通過公開的程序加以實現(xiàn)。相反，“沒有公開則無謂正義”[1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業(yè)’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2]。然而審視我國司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補訴訟立法不足起到一定的作用，但其負面效應卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。

一、隱形程序：程序正義的背離

（一）、隱形程序的含義

所謂隱形程序是指在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規(guī)則。這些“隱形程序”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、工作報告、慣例等形式表現(xiàn)出來；在動態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。

（二）、隱形程序的基本特征

隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：

1、單方性

公正的程序應當保障那些對裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機會發(fā)表自己的觀點和提出支持該觀點的證據(jù)，以及反駁對方提出的觀點和證據(jù)，從而對裁判結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認為，它是正當程序（DueProcess）最基本的內(nèi)容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據(jù)這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當事人進行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實予以“調(diào)查核實”時，幾乎是清一色的單方行為；“三同現(xiàn)象”[4]等等。

2、多樣性

由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當事人、司法機關(guān)，也可以是與案件毫無關(guān)系的局外人和機關(guān)；（2）隱形程序可以發(fā)生在立案、偵查、審查、審判、執(zhí)行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內(nèi)出現(xiàn)，也可以在司法場域之外產(chǎn)生；（4）隱形程序的出現(xiàn)極可能基于司法機關(guān)的原因，如辦案人員為轉(zhuǎn)移錯案風險大肆進行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當事人甚至案外人的緣故，如一方當事人為了獲得對己有利判決而恣意進行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現(xiàn)形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協(xié)調(diào)、打招呼、批條子、走關(guān)系、定調(diào)子等。

3、隨意性

訴訟是指司法機關(guān)在訴訟當事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規(guī)范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規(guī)定的程序進行，而不能由司法機關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規(guī)范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機關(guān)有條不紊地、合乎理性地定紛止爭。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而隱形程序具有較強的隨意性。

4、非理性

訴訟程序應當具有理性，因為合乎理性的程序往往會產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也“能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；同時，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7]。為保證程序符合理性原則，程序應當按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設(shè)計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結(jié)論根本無法從程序過程中產(chǎn)生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，隱形程序是一種非理性的活動。

由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實在不為過。

（三）隱形程序的負面效應

隱形程序與正當程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負面效應十分明顯。我們認為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。

1、隱形程序是滋生司法腐敗的溫床

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗”，[8]而不受監(jiān)督與制約的權(quán)力更是如此。由于隱形程序是一種“地下活動”，因此使司法活動未受到廣大人民群眾、新聞媒體以及訴訟參加人的監(jiān)督與制約，這給好利惡害的機會主義者可趁之機，不惜動用各種資源如金錢、權(quán)力、人情、美色等對司法人員進行狂轟濫炸，有血有肉甚至半推半就的司法人員哪能抵擋得了這種誘惑！在這種情況下，金錢案、人情案、關(guān)系案等司法腐敗現(xiàn)象怎能消除！

2、隱形程序是誘發(fā)司法不公的源泉

近年來，司法不公和司法腐敗成為人們最深惡痛絕的社會丑惡現(xiàn)象。而罪魁禍首就是隱形程序，它猶如一座加工廠，源源不斷地制造不公正的司法。首先，在司法腐敗的情況下，很難想象還能保證司法公正。俗話說“拿別人的手軟，吃別人的嘴短”，司法人員怎能“忘恩負義”而不“禮尚往來”？其次，隱形程序剝奪了或弱化了訴訟當事人參與訴訟程序、影響裁判結(jié)果的機會和權(quán)利，從而使他們產(chǎn)生強烈的不公正感，這種感覺源于他們的權(quán)益受到忽視，他們的人格遭到貶損。[9]

3、隱形程序是貶損司法權(quán)威的表征

司法作為社會正義的最后一道屏障，應當具有權(quán)威性，這是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，隱形程序一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權(quán)力及整個訴訟程序的運作方式，無法親眼目睹實現(xiàn)正義的全過程，從而不利于增強社會公眾對司法的認同感，使公眾對司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心，另一方面隱形程序所產(chǎn)生的司法不公、司法腐敗現(xiàn)象很容易使公眾誤認為權(quán)力、金錢、關(guān)系比司法更重要、更有效，從而導致司法完全成為“地下交易”的“遮羞布”。

4、隱形程序是降低司法效率的誘因

在現(xiàn)代訴訟中，司法效率和司法公正一個都不能少。為使司法具有高效率，必然要在保證司法公正的前提下最大限度地減少司法資源的消耗。但是隱形程序的出現(xiàn)卻大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍為權(quán)利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長；其次，當?shù)叵隆癆MP競賽”出于勢均力敵時，訴訟的一方為了搶得“先機”可能會加大投入力度；最后，司法活動中不必要的請示、匯報、協(xié)調(diào)、審批等制度無疑會進一步增加司法資源的消耗。

二、隱形程序：司法的一大病灶

近年來，針對司法不公與司法腐敗問題，我國進行了司法改革，然而普遍認為收效不大，甚至有人申稱作為司法改革突破口的庭審方式改革已基本上宣告失敗。司法改革是一項龐大的系統(tǒng)工程，并非一蹴而就。筆者以為，司法改革之所以步履維艱恐怕在于其未擊中“靶心”，而在我國司法實踐中，隱形程序的泛濫無疑是其中“靶心”之一，舉其犖犖大端者有：

（1）、“三長會議”[10]、“協(xié)調(diào)定案”制度。眾所周知，我國在各級黨委內(nèi)部，專門設(shè)立一個政法委員會，統(tǒng)一領(lǐng)導公、檢、法、司各部門的工作。然而，在一些地方，往往以“事關(guān)大局”為由，由政法委牽頭，動輒召開所謂“三長會議”，實行“聯(lián)合辦公”，對所謂“本地區(qū)有影響、有振動”的大案要案進行“協(xié)調(diào)定案”。

（2）、聯(lián)合偵查。一是濫用“兩指”、“兩規(guī)”。我國《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查違反行政紀律行為時，可以根據(jù)實際情況，責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明，即“兩指”。在黨紀檢查文件中，“兩指”變成為規(guī)定時間內(nèi)、規(guī)定地點，即“兩規(guī)”。于是，在實踐中，為“避免師出無名”[11]，精明的偵查人員（反貪的偵查人員居多）常常利用上述模糊性規(guī)定，聯(lián)合行政監(jiān)察機關(guān)或者黨紀檢察部門，對所謂涉嫌犯罪的有關(guān)人員長期實行“兩規(guī)”、“兩指”，以這種長期“變相拘禁”方式去贏取時間，以便獲取“口供”。一旦獲取所謂“口供”即犯罪證據(jù)，馬上就對其予以立案，直到這時，“兩規(guī)”才宣告結(jié)束，偵查活動才開始由“地下”轉(zhuǎn)為“公開”。[12]二是檢察機關(guān)部門為了所謂“證據(jù)把關(guān)”，提前介入公安機關(guān)的偵查活動，同偵查人員一道“并肩作戰(zhàn)”。

（3）、庭前或庭外活動中心化、實質(zhì)化。一是上下級法院的監(jiān)督關(guān)系異化為領(lǐng)導關(guān)系，上級為了給下級把關(guān)搞所謂“批示”、“指示”；下級為了避免錯案搞所謂“疑案報請”。二是在法院內(nèi)部行政化管理模式情況下形成所謂案件審批制度，以及審判人員在法庭審理之前或之后就如何判決問題向庭長、院長或?qū)徟形瘑T會匯報，由后者進行審批之后才能定案。這種“審者不判、判者不審”所帶來的結(jié)果就是合議庭形式化、庭審形式化、庭前活動中心化、實質(zhì)化。

（4）、監(jiān)督異化、領(lǐng)導異化、外界干預。在我國目前政治體制下，人大掌握法院人事權(quán)，政府掌握法院財權(quán)，而各級黨委掌握法院領(lǐng)導權(quán)。在這種背景下，常常產(chǎn)生監(jiān)督異化、領(lǐng)導異化。監(jiān)督異化是指人大對法院的抽象監(jiān)督異化為具體的監(jiān)督、個案監(jiān)督，領(lǐng)導異化是指黨委對法院的政治領(lǐng)導、組織領(lǐng)導、思想領(lǐng)導異化為事務性領(lǐng)導。因此，法院審判往往受到這些部門的不正當干預，實踐中所謂“批示”定案、“條子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“電話”定案等現(xiàn)象比較普遍。

（5）、第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理現(xiàn)象普遍。根據(jù)我國訴訟法有關(guān)規(guī)定[13]，可以確定我國二審審理是以直接審理方式為原則，以庭外調(diào)查訊問方式、書面審理為例外。由于公開審理原則是我國審判的基本原則，它應貫徹于整個審判程序，因此二審的審理方式也可以理解為以公開審理為原則，以不公開審理為例外。但遺憾的是，我國有相當多的法院以所謂的“訴訟效益”為借口，將二審的審理方式演變?yōu)椤耙圆还_審理為原則，以公開審理為例外”。再審的審理情況也與此相似。其次，由于我國刑事訴訟法對死刑復核程序只規(guī)定了書面審核的方式，因此，審判公開在死刑復核程序中根本無法貫徹落實。

（6）檢察官、法官相互串通。一是檢察官“咨詢”。或許是由于審判階段是刑事訴訟程序的最后一個階段的緣故，在許多檢察官的心目中，“以法律為準繩”已經(jīng)被“以法院為準繩”所替代。于是有的檢察官對于一些吃不準的案件，常常攜卷前往法院向承辦法官“請教”，或者進行“電話討論”，在“談妥”之后，檢察官才以承辦法官的“意思”向法院提起公訴。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在審查甚至偵查階段，承辦案件的法官就向警官、檢察官了解案情，詢問證據(jù)情況，甚至直接前往檢察機關(guān)或者公安機關(guān)，與警官、檢察官查閱案卷材料，或者討論某一問題”[14]。

三、改革路徑：從隱形走向公開

（一）、隱形程序的生長原因

任何事物的存在都有其理由，隱形程序作為一種異化的訴訟現(xiàn)象也不例外。唯有找到隱形程序的生長原因，才能對癥下藥，求得司法改革的出路。我們認為，隱形程序在我國司法實踐中大行其道主要與以下幾個因素有關(guān)。

1、法律漏洞的客觀存在為隱形程序的生長提供了肥沃的土壤。首先，為了實現(xiàn)社會公平和正義，不得不允許法官擁有一定的自由裁量權(quán)甚至法官造法以填補法律漏洞。不可否認，法官造法、自由裁量能在一定程度上彌補立法的不足，但前提條件必須是法官要保持公平、公正與理性。如果法官屈服于權(quán)貴或私利，那么造法、自由裁量必將成為某些人攫取私利的工具，此時隱形程序的產(chǎn)生不可避免。其次，相對穩(wěn)定的法律（尤其是成文法）同瞬息萬變的社會相比不可避免地具有滯后性，正因如此，案件的處理本身就是一個仁者見仁、智者見智的問題，這無疑會給訴訟當事人串通甚至收買法官以便爭取有利于自己的判決提供契機與動力，其結(jié)果必然是法官以隱形程序來完成他們之間的“幕后交易”。最后，由于我國程序立法上的不完善，尤其是違反訴訟法的程序性法律后果的缺失，使得辦案人員、訴訟參加人敢于規(guī)避程序法的規(guī)定而大量采用隱形程序。

2、司法共同體[15]遠未真正建立起來，程序難以自治[16]，司法外因素常常成為主角，使裁判結(jié)果往往形成于程序之外。這主要是下面兩個原因造成的。（1）我國司法地方化、行政化、官僚化、邊緣化運作趨向使司法活動喪失獨立個性，使司法成為一種被任意蹂躪、恣意干預的場所。（2）長期以來，我國司法實踐中，由于受種種因素的影響，無論是訴訟程序還是訴訟結(jié)果都存在很大的變數(shù)，“朝令夕改”，具有不確定性，甚至淪為某些人玩弄的游戲，使得“司法最終處理原則”無從體現(xiàn)，正義無處得到伸張，司法權(quán)威的喪失使許多“為權(quán)利而斗爭”的人不得不乞求于某些司法外因素成為必要的動機選擇。

3、世俗社會的影響。西方普遍認為，為了保證司法公正，法官應當與世俗社會尤其是與所在社區(qū)保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的干擾。如著名的學者兼法官波斯納認為，“訴訟所涉及到的人們與法官通常有不同的社會距離，與法官關(guān)系越近就會得到越多同情的回應，而與實際的過錯無關(guān)。”[17]所以為了實現(xiàn)司法公正，就應該適當割斷法官與世俗社會之間過多的聯(lián)系，以營造相對獨立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會大大壓縮隱形程序的生存環(huán)境。但遺憾的是，在我國看到的卻是另一幅景象。首先，中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強調(diào)“執(zhí)法原情”、“準情定讞”[18]，這為隱形程序在我國人情味甚濃的關(guān)系社會中的施展提供了極為廣闊的舞臺。其次，中國的法院和法官背負的社會承載過于沉重：一方面，他們要定紛止爭，為改革開放保駕護航，另一方面，要帶頭送法下鄉(xiāng)、扶貧支教、摧糧討債、抗洪搶險，以便和人民群眾打成一片，實現(xiàn)全心全意為人民服務的莊嚴承諾。這種滿足與被滿足之間使法律或司法權(quán)威滅失，隱形程序使得法律或程序虛無主義生成。

4、自古以來，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主、商業(yè)經(jīng)濟不發(fā)達的中國使社會中間層消失，使得政府不得不直接面對民眾，“官本位”、“百姓崇尚權(quán)威、服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識淡薄，很容易使他們認為“訴訟”是國家官員的事情與己無關(guān)，國家如何進行訴訟只能服從而無需異議，而權(quán)力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的劑。特別是中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會諸多因素尚存在極大變數(shù)，使得“在許多場合，社會變動的實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛。”[19]上述非司法化、彈性的處理方式無疑會對隱形程序的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

5、中國法官的素質(zhì)狀況是隱形程序的誘發(fā)因素。如果說立法上有缺陷還能靠高素質(zhì)的法官予以彌補的話，那么，司法一旦由素質(zhì)低劣的法官或者比法官還外行的監(jiān)督者所操縱則會步入“膏肓”。因為低素質(zhì)的法官不僅無法滿足司法必須公開、公平、公正、理性的需要，而且會反過來侵蝕司法活動的公正性。而中國恰恰是在這方面出現(xiàn)了問題。據(jù)統(tǒng)計，截止1997年底，在全國法院系統(tǒng)25萬多名法官中，本科層次占5.6%，研究生僅占0.25%。[20]低素質(zhì)的法官對引發(fā)隱形程序的作用十分明顯。首先，法官的業(yè)務不精會迫使他們轉(zhuǎn)移錯案風險，不厭其煩地將案件向上匯報、請示。其次，法官的職業(yè)道德較差會大大降低他們的抗腐蝕能力。最后，低素質(zhì)的法官往往在觀念上更容易固守程序工具論、重實體輕程序，在執(zhí)法上總是企圖擺脫正當程序的束縛而求救于隱形程序。

（二）、隱形程序的改革路徑

從前文的分析不難看出，隱形程序已成為我國司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順利進行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認為，當前的司法改革，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進行政治體制改革、經(jīng)濟體制改革以改善大環(huán)境以外，還應當明確從隱形程序走向公開的改革思路，具體說來應當做到以下幾點。

1、改革司法管理體制、領(lǐng)導體制、人事制度、財政制度，理順司法權(quán)與黨的領(lǐng)導、行政權(quán)、司法權(quán)之內(nèi)在關(guān)系，確保司法獨立，樹立司法權(quán)威，重塑程序自治性，以便“通過排除各種偏見、不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判斷的場所”[21]。

2、盡快修改和完善我國訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：（1）、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、實行證據(jù)開示制度；（2）、賦予律師訊問在場權(quán)，擴大律師閱卷范圍、為律師會見當事人疏通渠道；（3）、嚴格限制第二審程序、再審程序、死刑復核程序中書面審理方式的適用，擴大審判公開范圍；（4）、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；（5）明確規(guī)定“三長會議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報請、審批制度等隱形程序非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果，確立司法審查制度或者第四種司法裁判形態(tài)[22]。

3、貫徹落實《法官法》、《檢察官法》、《警察法》，加大司法人員的培訓力度，把好司法隊伍“入口關(guān)”，提高司法隊伍的整體素質(zhì)。

4、繼續(xù)大力推進警務公開、檢務公開、審判公開；提高司法工作的科技含量，開發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，加大民眾旁聽力度，方便民眾查閱訴訟文書，實行“陽光”作業(yè)。

[1][美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第48頁。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52頁。

[3]可參閱[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第13頁；陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第61-65頁；[美]戈爾丁：《法律哲學》，三聯(lián)書店，1987年版，第240-243頁；[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第97-98頁。

[4]目前，由于法院辦案經(jīng)費緊張加之又要法官包攬調(diào)查取證任務，法官只能從當事人身上想辦法，實踐中大量存在的“誰出錢為誰辦案”的現(xiàn)象以及法官與當事人實行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。參考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385頁。

[5]A代表Affection，人情；M代表Money，金錢；P代表Power，權(quán)力。

[6]汪進元：《論憲法的正當程序原則》，載《法學研究》2001年第2期，第54頁。

[7]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第67頁。

[8][法]孟德思鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1997年版，第154頁。

[9]根據(jù)美國學者馬修的尊嚴價值理論，正當性法律程序的設(shè)計和運作應從不同的角度維護當事人作為人的尊嚴，使他們真正成為積極參與裁決制作過程，主動影響裁決結(jié)果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動承受追究的程序客體，從而具有自主地決定個人命運的選擇機會。否則，就是對他們的尊嚴的貶損，使他們受到不公正的對待。參閱陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學》2000年第3期，第144-152頁。

[10]三長即公安局長、檢察長、法院院長。

[11]實踐中，偵查人員根據(jù)一些線索，往往對于涉嫌犯罪的有關(guān)人員掌握一定的證據(jù)，但又不符合立案標準，因此，在這種情況下，偵查人員顯然不能對其采取強制措施和進行訊問。于是，偵查人員聯(lián)合行政監(jiān)察機關(guān)或者紀檢部門，并以后者名義開始進行“變相”偵查，因為后者對涉嫌人員實施“兩規(guī)”往往是不需要理由的。

[12]說其“地下”是因為在實施“兩規(guī)”期間，偵查人員由于缺乏立案依據(jù)，不能暴露自己的真實身份，只能以檢察部門或紀檢部門的名義進行“調(diào)查取證”，而立案之后，偵查人員卻能名正言順地展開偵查活動。

[13]如我國《刑事訴訟法》第187條的規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理，合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人訴訟人的意見，對事實清楚的可以不開庭審理。對人民檢察院移送審查的案件，第二審人民法院應當開庭審理。……”民事訴訟法、行政訴訟法也有類似規(guī)定。

[14]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第84頁。

[15]司法共同體是指司法過程中的對話共同體，就是論爭雙方與裁判者將所有事實問題均轉(zhuǎn)化為可供對話的法律問題，在法律對話中界定爭點，尋求共識，達到解決糾紛與沖突之目的。參見史蒂文•丁•伯頓：《法律推理導論》，中國政法大學出版社1997年版，第155頁以下。

[16]程序自治是指裁判結(jié)果必須從程序特別是審判程序過程中形成和產(chǎn)生。

[17][美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第159頁。

[18]參見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第41-42頁。

[19]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第65頁。

篇5

何為民事審前程序？它與庭前準備工作是否為同一概念？審前程序除具有庭審輔助功能外，還能否賦予其獨立的糾紛解決功能？我國對此的立法、司法現(xiàn)狀如何？這是研究這一問題首先要回答的。

一般認為，我國立法規(guī)定了審前程序，《民事訴訟法》第十二章第二節(jié)“審理前的準備”共七個條文即是對審前程序的規(guī)定，只是規(guī)定比較簡陋。筆者認為，這七個條文規(guī)定的只是庭前準備工作。庭前準備工作與審前程序是兩個概念，庭前準備工作是圍繞庭審所做的一系列輔助工作，包括一些事務性工作，主要有：送達狀副本和答辯狀副本、告知當事人訴訟權(quán)利和義務、告知當事人合議庭的組成人員、審核訴訟材料調(diào)查收集必要的證據(jù)、通知必要的共同訴訟人參加訴訟等。其目的是保障庭審合法有效地進行，不具有獨立價值。而審前程序?qū)ν彽妮o助功能主要應體現(xiàn)于整理爭議焦點，確定無爭議的事實、交換證據(jù)、固定證據(jù)、排除沒有證明力的證據(jù)，使當事人在相互充分了解的基礎(chǔ)上對簿公堂，增加庭審活動的針對性和有效性。除此之外，根據(jù)我國社會現(xiàn)實，借鑒外國司法經(jīng)驗，理想的審前程序還應具備速裁、調(diào)解、通過釋明促使撤訴等案件解決、分流機制。所以，此種意義上的審前程序在我國立法上還不存在。至于“審前程序”這一名稱還能否準確表達這個概念，在此暫不討論。

司法層面上，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布實施后，以證據(jù)交換為中心環(huán)節(jié)的審前程序基本確立，程序的功能范圍有所擴張，但尚不具有終結(jié)訴訟和分流案件的功能，對訴訟效率、效果并無多少補益。各法院的自行安排由于缺乏法律依據(jù)和理論支撐而頻頻受到學者的病垢和當事人、律師的抵制，很難成形。司法資源配置的不合理和工作機制上的弊病造成審判工作面臨著前所未有的壓力，建立一個適合中國社情、相關(guān)制度配套完善的審前程序，顯得尤為必要和緊迫。

二、改革的理論思考。

審判工作面臨的一些困局促使了我們對工作機制的思考，可以說，筆者所在的洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院當初嘗試進行審前準備程序改革正是從對“一步到庭”審判模式的反思開始的。90年代中期有人提出“一步到庭”的審判模式，隨即在全國法院推行，就是法院受理原告后，由立案庭完成文書送達、排期開庭等準備工作，承辦法官開庭前不接觸當事人、不接觸證據(jù)，甚至卷宗都是開庭時才交給承辦法官的，一切主張、證據(jù)都要等到開庭時才呈現(xiàn)在法官面前。推行這一模式的初衷是促進審判公開，保障法官形成判斷的一切信息來源于公開的庭審，防止法官因進行庭前準備工作而與當事人接觸過程中，受到當事人有意無意的影響，先入為主，有礙公正，甚至發(fā)生不廉潔的行為，同時也有提高訴訟效率的考慮。這種模式一度被奉為圭臬，而事實上，在沒有商業(yè)化法律服務和律師強制制度的情況下，當事人很難將糾紛歸結(jié)為一個標準的法律爭議，庭審中法官的精力不得不大量消耗在溝通解釋工作上，而不是法律判斷和選擇，受庭審固有儀禮、程式所限，庭上溝通解釋又是極其艱澀的，這樣的庭審當然只能是無序和低效的，法官和訴訟參加人都疲憊不堪。由于法官對案件缺乏了解，當事人對訴訟規(guī)則和庭審活動的意義也難以理解，庭審的盲目性較大，舉證、質(zhì)證、辯論難以充分展開，庭審效果大打折扣，一次庭審往往難以定案，庭后法官又不得不會見當事人或反復開庭以核實、澄清、釋明有關(guān)問題，以致公正與效率都難以保障，造成了訴訟資源的極大浪費。

“一步到庭”是“庭審中心主義”的極端化，從對“一步到庭”的否定，我們又引申到對“庭審中心主義”訴訟模式的反思。庭審固然是審判的基本形式，在現(xiàn)代法治強調(diào)程序價值的前提下，其嚴密的程序保障作用是其他審判形式不具有的，但是，訴訟的目的畢竟是尋求公正和救濟權(quán)利，而不是為了單純展示程序的完美，在我國尤其如此。人們關(guān)注更多是訴訟結(jié)果和過程的易參與性，這是中國法律文化傳統(tǒng)的特征之一。決定訴訟結(jié)果的只能是事實和法律，這才是理想的訴訟，完整的公正，現(xiàn)實中，雖然不能完全實現(xiàn)這種狀態(tài)，但在制度設(shè)計時應以盡量降低訴訟經(jīng)驗、訴訟策略等因素對訴訟結(jié)果的影響為原則，而在所謂“當事人主義”的庭審中訴訟經(jīng)驗、訴訟策略、技巧對結(jié)果的影響甚至是決定性的，在這樣日趨專業(yè)化的訴訟中，當事人不得不依賴代價高昂的商業(yè)法律服務，訴訟的“福利性”就這樣被消解。所以，“庭審中心主義”有將訴訟異化為“圈內(nèi)人游戲”、“富人游戲”的危險。

筆者同時對訴訟爭議的層次性進行了分析，認為訴諸法院的糾紛按其爭議的層次性可分為以下五種情況：一是雙方既無事實爭議也無法律爭議，的目的只是借助法律的強制力救濟其權(quán)利或出于某種動機需要借助訴訟形式；二是雙方對案件事實各執(zhí)一詞，但法律關(guān)系簡單明了，沒有爭議，或雖有爭議，但事實、法律依據(jù)確切，是非自現(xiàn)，無需復雜的法律判斷；三是事實爭議較大，缺乏證據(jù)或證據(jù)矛盾，存在證據(jù)法上的爭議，需要運用證據(jù)規(guī)則通過復雜的心證過程才能作出事實推定；四是雖無事實爭議，但在法律關(guān)系和實體法適用上存在爭議，需要法官憑借專業(yè)知識和經(jīng)驗進行選擇判定；五是既有事實爭議，又有法律關(guān)系和實體法適用上的爭議。上述五個層次的爭議中只有后三個才需要復雜判斷，需要經(jīng)過程序嚴密的庭審，而在基層法院受理的民事案件中占大多數(shù)是前兩種情況，若不加區(qū)分的一律進入冗長復雜、程式嚴格的庭審，其實是對審判資源的浪費。所以，對訴諸法院的糾紛法院必須有所甄別，不應一律進入庭審，要有一套清晰有效、運轉(zhuǎn)順暢的過濾裝置，這個裝置應當置于審前程序之中。

在經(jīng)濟社會高速發(fā)展的情況下糾紛倍增，而法院物質(zhì)、人力資源相對恒定，不可能走外延式發(fā)展之路，那種將紛至沓來的糾紛不加甄別地納入庭審的“庭審中心主義”訴訟模式最終會走到盡頭，我們的出路只有內(nèi)涵式發(fā)展，改變傳統(tǒng)訴訟觀念，調(diào)整審判模式和法院內(nèi)部工作格局，以提高整體司法效能。

三、功能定位。

由以上分析可見，“庭審中心主義”訴訟模式并不適應公眾訴訟心理，成本高昂，應相應調(diào)整，因而，在保證庭審作為強制解決糾紛正當程序的同時，應當建立合理的審前程序作為過濾，篩選并整理歸結(jié)出標準的法律爭議交付庭審，這既是應對“訴訟爆炸”的必然選擇，也是改善庭審質(zhì)量，使其更加鮮明化、精細化、專業(yè)化的前提。民事審前程序應當兼具庭審輔助功能和終結(jié)訴訟功能，成為與庭審并重的、既有輔助功能又具獨立價值的程序階段。

單就數(shù)量來說，在許多國家，審前程序都在解決糾紛方面發(fā)揮了出色的作用，如美國大約有98%的民事案件在審前程序中得到解決；英國也有98%的民事案件沒有進入審判階段，即在審前程序中解決了爭議；加拿大、德國也有效率很高的審前糾紛解決機制。這表明，功能健全、運行順暢的審前程序，可以直接解決大量的糾紛，極大地提高了訴訟的效率。審前程序一方面應為庭審做好準備，另一方面應逐步成為一種依靠自身構(gòu)造就能夠獨立解決糾紛的訴訟形態(tài)。

國家法官學院司法審判研究中心教授畢玉謙認為：我們應當轉(zhuǎn)變審前準備程序是為開庭審理而進行準備的觀念。應當使審前準備程序功能多元化，在化解糾紛方面發(fā)揮作用，如調(diào)解、裁判、使當事人撤回訴訟、明確爭議點、使當事人交換訴訟主張等。通過該程序，在庭審前使事實明朗化，提高審理的效率，節(jié)約訴訟成本。最高人民法院法官姜啟波、劉小飛認為：我國應當圍繞當事人整理爭點、收集證據(jù)、促進和解以及保證案件科學分流來構(gòu)筑審前準備程序，賦予其獨立的程序價值，而不應僅僅把其作為為庭審做事務性預備工作的輔助程序。我國建立審前準備程序的目標有三：一是使案件達到適合審理的狀態(tài)，以促進訴訟；二是尋求替代性糾紛解決的可能；三是科學分流案件，使之進入最適合的程序，其內(nèi)容應包括以下幾項：1、決定案件所適用的程序，進行繁簡分流；2、指導當事人取證和舉證，主持證據(jù)交換；3、進行庭前調(diào)解，促使當事人達成和解；4、固定證據(jù)，整理爭議焦點。中國政法大學教授時建中認為：審前準備程序除了處理程序性工作外，還要處理一些實體性事項，如替代性解決糾紛方式、審前調(diào)解、簡易判決。四、相關(guān)制度配套。

建立相應的審判組織和完善相關(guān)訴訟制度是具有獨立價值和功能審前程序得以確立的關(guān)鍵，結(jié)合我國法院實際，筆者認為應從以下兩方面入手：

（一）調(diào)整審判資源，設(shè)立審前法官。

審前程序由誰完成，是否需要專門機構(gòu)或?qū)Ｈ酥鞒质俏覀兪紫让鎸Φ膯栴}，也是爭論較多的問題，一般有這樣幾種做法：由承辦案件的庭審法官主持；由參加合議庭評議的一名法官進行，其他法官不參與；由審判庭內(nèi)設(shè)的法官助理或書記員完成。這幾種做法均不能在庭前終結(jié)訴訟，不具有過濾、分流案件的功能，顯然不能滿足我們的期待。近年來，各地法院出現(xiàn)一些新的做法：一是在立案庭設(shè)立預審法官，預審法官獨立完成庭前準備工作，并不受庭審法官的指導監(jiān)督，主持交換證據(jù)、固定訴請、整合爭點，在此基礎(chǔ)上促成調(diào)解，這一過程稱為預審。預審仍以輔助庭審為主，輔之以庭前調(diào)解功能。筆者所在的洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院最初采取的就是這種方式。二是成立速裁庭、調(diào)解中心或速裁調(diào)解庭，有的還成立了專門的準備庭，分別負責速裁、調(diào)解和庭前準備工作。

筆者認為，首先，審前程序的審判組織應專門化，與庭審法官相分離。庭審法官不宜參與審前工作，特別是在同一案件中不能參與本文所稱的具有獨立功能的審前程序，確保他們只以法庭上所獲得的信息來形成對案件的判斷，這是司法成熟國家的通例，個中道理不必贅述。故應設(shè)立專門的審前法官，當然，這個稱謂還可斟酌。其次，審前程序的功能和審判組織均宜集成而不宜分散。一般來說，程序運行的階段越少，效率越高，故筆者主張建立預審、速裁、調(diào)解、繁簡分流“四位一體”的審前程序，所謂“四位一體”即四項功能集于同一程序，由同一審前法官獨任完成。考慮改革尚處探索階段，且機構(gòu)設(shè)置受限于組織法，故重點在于功能和具體操作的完善，暫不必在機構(gòu)設(shè)置上做文章，在法院目前的組織機構(gòu)中審前法官顯然只能設(shè)于立案庭。

（二）建立審前強制答辯制度。

答辯既是被告的權(quán)利，也是一項訴訟義務。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了舉證時限，但在沒有強制答辯制度配套的情況下，舉證時限難以真正實現(xiàn)，操作效果并不理想，以致有的法院實踐中已經(jīng)棄之不用，因為：原告的舉證范圍在一定程度上是根據(jù)被告答辯決定的，被告在舉證時限內(nèi)不答辯，原告只能根據(jù)對答辯內(nèi)容的估計舉證，不免茫然被動；對于因被告答辯而新產(chǎn)生的舉證義務，又不得不打破舉證時限允許原告重新舉證，且此種情況也不屬于司法解釋規(guī)定的“新的證據(jù)”的范圍，即沒有制度依據(jù)又不得不如此；沒有答辯就是沒有主張，舉證的意義在于支持主張，在被告沒有主張的情況卻要求其提交證據(jù)不合訴訟邏輯，也勢必影響對原告訴訟請求變更的限制，以致訴請、證據(jù)在庭前都無法固定。可見，沒有審前答辯，審前程序的功能會受到很大限制。

審前強制答辯制度應包括：答辯期限，應嚴格限制在審前程序中，以保證原告在庭前了解被告與案件有關(guān)的信息材料；答辯內(nèi)容包括被告對原告主張的事實和訴訟請求的基本態(tài)度，反駁的理由，即所持的事實、法律依據(jù)；拒絕答辯的懲罰性后果，被告拒不答辯一般應按承認原告訴訟請求、主張的事實和理由處理；答辯對被告以后訴訟行為的約束，即“禁反言”。在立法確立此項制度之前，法官應在審前程序中對當事人加強釋明引導。

五、運行中的具體問題。

（一）預審和速裁。

在筆者所在的洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)法院將庭前的一系列工作稱為預審，它和一般的庭前準備工作的區(qū)別在于，它由立案庭的預審法官獨立完成，庭審法官既不直接操作，也不監(jiān)督、指導。工作內(nèi)容除包括裁定、執(zhí)行財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、調(diào)查取證等程序性事項外，還有：指導舉證，根據(jù)案件的性質(zhì)和類型向當事人釋明舉證范圍、舉證的方式、證據(jù)交換的具體要求及有關(guān)舉證時限的規(guī)定；主持證據(jù)交換并對當事人舉證加以導引、釋明和排除，證據(jù)交換要完成固定訴請、固定爭點、固定證據(jù)。工作成果以預審報告的形式呈現(xiàn)。預審報告的內(nèi)容主要有：案件當事人的爭議焦點；沒有爭議的事實、證據(jù)；排除的證據(jù)；預審法官的意見建議和其他需要說明的問題。

庭審法官根據(jù)預審報告，在沒有接觸當事人情況下，即可明了案件的爭議焦點、無爭議的事實、證據(jù)，法律適用上的爭議，以便將精力集中于爭點的判定上，從而保證庭審的針對性，提高了庭審質(zhì)量，這是預審輔助功能的體現(xiàn)。但實踐中，預審與庭審的銜接也時常出現(xiàn)一些問題，如庭審法官不認同審前法官對當事人的某些釋明，造成法院在程序上陷入被動，另外，預審報告對庭審法官只是參考還是具有一定的約束力，這一點也不明確。筆者認為，應科學把握預審與庭審的邊界，預審應以輔助庭審為本，防止不當擴張。

速裁是各基層法院實踐探索中的做法，目前還不是一個嚴格統(tǒng)一的法律概念，它是在簡易程序的基礎(chǔ)上，通過法官一定限度的程序指揮權(quán)及引導當事人在法律允許的范圍內(nèi)對訴訟行為的期間、方式作出選擇或約定，以使訴訟更為簡便快捷的審判方式，其合法性基礎(chǔ)是當事人的程序自決權(quán)和合意性。

（二）預審、速裁、調(diào)解、繁簡分流在審前程序中的運用。

如前所述，審前程序中的功能一是輔助庭審，將當事人五花八門的糾紛“翻譯”、類分成標準的法律問題，并以法律的語言、法律的邏輯呈現(xiàn)在庭審法官面前；二是在按普通程序開庭審理之前終結(jié)訴訟、分流案件。前者通過預審來實現(xiàn)，后者是審前程序發(fā)展的重點和獨立價值所在，是審前法官根據(jù)當事人的主張在充分釋明有關(guān)法律關(guān)系、法律性質(zhì)、法律責任的基礎(chǔ)上通過調(diào)解速裁、勸導當事人撤回無利益的實現(xiàn)的。

預審、速裁、調(diào)解的共同特點是程序的柔性，與庭審相比，它們強調(diào)的是程序的簡便性、互動性、通俗性、溝通協(xié)商性。共同的特點和效率要求使它們應當合為一體，具體流程為：案件立案后，先由審前法官獨任主持預審，在不違反法定訴訟期間的前提下，本著公平高效、不損害當事人訴訟權(quán)利的原則引導當事人在預審階段完成訴答、舉證和證據(jù)交換，在此基礎(chǔ)上進行調(diào)解。此時，當事人對訴訟態(tài)勢和結(jié)果已有了較為理性的判斷，又未經(jīng)過庭上的對峙，情緒對立不明顯，調(diào)解成功率會大大高于庭審。對于調(diào)解不成，根據(jù)最高法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》應當適用簡易程序或當事人一致同意適用簡易的案件，即依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》由審前法官逕行判決結(jié)案，無需再次開庭；調(diào)解不成又有必要按普通程序?qū)徖淼模蓪徢胺ü偬峤活A審報告，移交庭審。案件是否適用普通程序過去一般由院長或立案庭庭長以案件管理負責人的身份決定，是一個典型的行政決策過程，難免主觀臆斷，而由審前法官在前述工作的基礎(chǔ)上裁決案件適用普通程序開庭審理，顯然更大程度地實現(xiàn)了案件繁簡分流的科學化、規(guī)范化。另外，依筆者理解，最高法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》有基層法院民事案件優(yōu)先適用簡易程序之意，故這種流程設(shè)計也是與此一致的。

操作中，審前法官應首先對審前程序獨立解決糾紛的功能和程序特點進行必要的解釋，使當事人知曉通過審前程序結(jié)束糾紛可以減少訴訟成本，取得訴訟利益，使其主動配合法官工作，理性訴訟，促進訴訟的柔性解決，提高訴訟的效率和社會效果。其次，具體運行要靈活便捷，減少環(huán)節(jié)，使當事人易于理解和接受。如，對雙方當事人同時到庭或有條件通知被告當即到庭的，征得雙方當事人同意后，可以當即組織訴答，進行調(diào)解，不必拘泥于順序：一律確定舉證時限，進行證據(jù)交換。另需指出的是，審前程序改革的目的并不僅是提高效率，更重要的是便利訴訟，增強訴訟程序的人性化、易參與性，使當事人易于理解與接受，重在案件質(zhì)量和效果，故操作中不應唯“快”是從，要增強與當事人的溝通，交待清楚訴訟權(quán)利，保障當事人在最大限度地獲得與案件相關(guān)信息基礎(chǔ)上作出自主選擇。由于審前訴訟活動的一些變通是以當事人的選擇為基礎(chǔ)的，故對當事人的釋明過程進行完整記錄尤為關(guān)鍵，它是程序合法性的依據(jù)。因為可能在此階段終結(jié)訴訟，還特別要向當事人交待申請回避的權(quán)利。

在這種工作格局之下的立案庭職能大大擴充，不僅是傳統(tǒng)立案工作的承擔者、審判管理與服務的中樞，還是化解糾紛的重要陣地，對其人員素質(zhì)、數(shù)量也需相應調(diào)整。這并非是對庭審解決法律爭議的基礎(chǔ)性地位的動搖，而是使庭審更加專注于真正的法律爭議，這正是對最高法院倡導的“大立案，精審判”工作格局的具體落實。

篇6

（一）凸顯簡易程序特征的需要。我國民訴法對簡易程序雖作了專章規(guī)定，從方式，受理程序，傳喚方式，審判組織、審限均作了比普通程序簡化的規(guī)定，這些簡便、靈活、快捷的要求，在過濾大量無爭議或爭議不大民事案件，方便當事人訴訟，方便人民法院辦案均起到積極作用。但整章中只有5個條文，簡易程序本身的特征不明顯，在配套制度上與普通程序沒有嚴格、明確的界限。如訴訟費收取標準，歸檔卷宗材料要求，審級救濟機制，裁判文書制作方面完全相同，使得簡易程序的優(yōu)勢沒有凸顯，不被重視和看好，最終導致設(shè)立簡易程序的目的未能充分實現(xiàn)。

（二）推進法治建設(shè)進程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設(shè)被日益提上重要議程。作為法治建設(shè)的一項重要內(nèi)容，為了確保司法公正，樹立司法權(quán)威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡后，民事活動頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，一方面，必然導致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實現(xiàn)對復雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權(quán)威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場經(jīng)濟對訴訟程序的需求，同時更是與國際上對訴訟效益和效率追求接軌的需要。

（三）規(guī)范審判方式的需要。《人民法院五年改革綱要》出臺后，關(guān)于司法制度的改革論著不斷涌現(xiàn)。減輕當事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節(jié)奏已成為實務界和理論界的研究重點。2001年2月中國人民大學和北京海淀區(qū)法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據(jù)最高法院的改革構(gòu)想，法官人數(shù)在相當長的時間里還不可能實現(xiàn)快速增長），各地法院都進行了積極的探索。廣東省高級法院還專門制發(fā)了《廣東省法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》。雖然學術(shù)界和實務界觀點鮮明精辟，呈現(xiàn)了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統(tǒng)一的操作規(guī)程和執(zhí)法標準，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，直接影響了法制的統(tǒng)一性和權(quán)威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴大簡易程序適用范圍作為今年重點研究課題，并將擇期出臺相應司法解釋。因此，在這個時期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現(xiàn)實意義。

二、簡易程序的價值及功能。

對一項訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權(quán)宣言明確規(guī)定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本權(quán)利。因此，在對訴訟制度進行創(chuàng)建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實現(xiàn)司法救濟的權(quán)利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權(quán)利，保障法院充分保護公民的合法權(quán)益。

(二)有利于貫徹訴訟經(jīng)濟原則。訴訟經(jīng)濟原則是每一項訴訟機制必須包含的原則和價值。以訴訟經(jīng)濟的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現(xiàn)訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級層次的減少，以及相應訴訟費用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發(fā)揮出最大潛能，最大程度節(jié)省人力、物力、財力，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。

（三）有利于提高人民法院的威信。擴大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實清楚，權(quán)利義務明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實現(xiàn)“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復雜、疑難的案件，保證案件審判質(zhì)量，達到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進一步擴大辦案的法律效果和社會效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質(zhì)量進一步提升，辦案社會效果進一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強公民對司法的信心。

(四)體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，但對于民事訴訟，則采取優(yōu)勢證明標準，突出的是效率。尤其是針對簡易案件，更沒有必要適用復雜的訴訟程序來解決，而應代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導致訴訟遲延，不僅令當事人無法忍受，也讓法院和全社會無法忍受。因此，在強調(diào)公正與效率兩者不可偏廢的同時，還應強調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公正”之原則。

三、簡易程序的改革與完善。

進行一項司法制度改革，總是牽一發(fā)而動全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應從兩個方面著手進行，一是從現(xiàn)有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關(guān)配套制度入手。

(一)簡易程序操作方式的改革與完善

1、科學界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚，權(quán)利義務明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對此也做了進一步的司法解釋，同時明確時被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標準（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標準（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經(jīng)人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺灣民事訴訟法第427條規(guī)定，適用簡易程序的案件：一是對財產(chǎn)權(quán)的訴訟，標的金額或價額在10萬元以下；二是規(guī)定10類案件，不問其標的金額，一律適用簡易程序；三是依當事人合意適用。相應的也體現(xiàn)了上述三個考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個方面著手：

⑴對于債權(quán)債務等純財產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)的爭議案件，以明確的標的額或價值作為界定標準。根據(jù)我國幅員遼闊的特點，具體可兼采原則性與靈活性相結(jié)合的辦法。即由立法機關(guān)或最高人民法院司法解釋明確確定，標的在10萬元以下的財產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)案件，一律適用簡易程序；同時授權(quán)給省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院，根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平可以劃定不同的適用標準。

⑵以案件性質(zhì)或類別為界定標準。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實踐中已積累的：追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費；確認和變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系；責任明確的損害賠償?shù)?類案件；以及一方當事人沒有勝訴的可能或案件事實不存在真正爭點的案件；一方當事人認為案件不存在實質(zhì)性事實爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規(guī)定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序?qū)徖淼淖龇ā?/p>

⑶賦予當事人相應的程序選擇權(quán)。這主要是針對案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標的大的案件，法律關(guān)系并不復雜；有的案件類別相同，而法律關(guān)系復雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復雜，但是當事人雙方均有誠意共同到法院請求解決等等。當然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應適用簡易程序的案件，法院只能強制適用，當事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當事人除了具有程序選擇權(quán)外，在適用簡易程序中也應當允許當事人選擇言詞審理或書面審理的機會，這有利于進一步提高訴訟效率。

2、規(guī)范程序選擇，準確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時間作出適用程序選擇，當前民訴訟并沒有進行界定。審判實踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統(tǒng)一移交業(yè)務庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經(jīng)辦人。一種是立案庭移交業(yè)務庭登記后，直接交付經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業(yè)務庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發(fā)揮業(yè)務庭長熟悉業(yè)務，熟悉承辦法官審判技能的優(yōu)勢，準確做出適用程序的選擇，但容易造成業(yè)務庭長滯留案件和濫用選擇權(quán)；第二種做法，雖減少把關(guān)的環(huán)節(jié)，但賦予經(jīng)辦人程序選擇權(quán)，不利于監(jiān)督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實現(xiàn)當即交付經(jīng)辦人手中；另一方面，通過立案庭和業(yè)務庭長雙重監(jiān)控，可確保承辦人嚴格按簡易程序進行審理，實現(xiàn)快速便捷立案和設(shè)立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。

3、訴訟請求和證據(jù)固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第34條第1款規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提供證據(jù)，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”上述規(guī)定就是訴訟請求和證據(jù)固定制度的立法依據(jù)。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當事人應在法庭辯論結(jié)束前，就將訴訟請求和證據(jù)進行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請求或提交新的證據(jù)。這樣一來，如果當事人一同到法院請求解決的，訴訟請求和證據(jù)均可當即予以固定；而其他的情況，則要求在送達受理通知書和應訴通知書時，應一并告知當事人訴訟請求和證據(jù)應于法庭辯論結(jié)束前固定，以免因訴訟請求突然變更或調(diào)查證據(jù)而延展期日。

4、嚴格簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化的條件。《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規(guī)定，在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖淼模梢赞D(zhuǎn)為普通程序。該法條對于“案情復雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉(zhuǎn)換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉(zhuǎn)化的條件。諸如：當事人變更訴訟請求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴格轉(zhuǎn)化的報批程序。如主審法官經(jīng)開庭審理后，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應于次日提出書面申請轉(zhuǎn)換適用程序，報經(jīng)庭長或分管院長審批，并報立案庭備案。獲準后，方可適用普通程序?qū)徖怼Ｍㄟ^加大監(jiān)督力度，防止承辦人員在法定期限內(nèi)不能結(jié)案而隨意轉(zhuǎn)換適用程序，或變相超審限結(jié)案，從而確保簡易程序的安定。

5、確立當庭宣判視為送達和調(diào)解簽名生效制度。長期以來，調(diào)解書、裁判文書送達難一直是困擾法院審判實踐的一個問題。簡易程序以調(diào)解方式結(jié)案占相當大的比例，而法律規(guī)定調(diào)解書未經(jīng)當事人簽收不生效，即賦予當事人對調(diào)解的反悔權(quán)。這樣一來，調(diào)解書送達前，不僅調(diào)解達成的協(xié)議不具有穩(wěn)定性，而且容易造成履行義務的延誤。尤其是當庭宣判的案件，敗訴一方當事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計起。為此建議：⑴調(diào)解達成協(xié)議的，以當事人在調(diào)解協(xié)議上簽名視為調(diào)解書送達，取消當事人在調(diào)解書送達前的反悔權(quán)。⑵雙方當事人或人均到庭，當庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達之日；定期宣判的，宣判之日應當庭送達裁判文書，無正當理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達之日。⑶對原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達之日仍以實際送達之日為準。

(二)簡易程序配套制度的構(gòu)想

1、設(shè)立專門適用簡易程序的機構(gòu)和人員。就目前我國基層法院的現(xiàn)狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現(xiàn)實。但在保留現(xiàn)行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設(shè)立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨任法官，獨任法官僅適用簡易程序?qū)徖戆讣辉賲⑴c普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機構(gòu)設(shè)置的傳統(tǒng)。這是一種比較可行，也比較切合實際的改革方案。

2、改革簡易程序訴訟收費的標準。《人民法院訴訟收費辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關(guān)于訴訟費用收取的條款，并沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)分。訴訟費中受理費具有稅收和懲罰雙重性質(zhì)，一則訴訟標的越大，收費也應當越多；二則在一定程度上避免當事人濫用訴權(quán)。但是對于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對司法資源的耗費較少，相應的，國家收取的訴訟費也應當較少。這才符合費用相當性原理，也有利于鼓勵當事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應收取什么標準的訴訟費才合理和相當呢？筆者認為：適用簡易程序所征收的訴訟費用應當高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數(shù)額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。

3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級救濟機制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區(qū)別制大不相同。事實上從效率優(yōu)先的角度，或訴訟經(jīng)濟原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟機制。一種可供借鑒的方案是實行一審終審制，當事人不得提起上訴。若當事人對判決不服的，允許其在法定期限內(nèi)向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨任法官進行審查。若異議成立，由原審法院啟動再審程序，組成合議庭進行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。

4、縮短簡易程序所需時間。民訴法第146條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧斣诹钢掌鹑齻€月內(nèi)審結(jié)。這個期限相對于普通程序已顯然縮短，但相對于目前各地基層法院推行擴大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區(qū)法院適用簡易程序平均結(jié)案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對時間的浪費限制在最小限度內(nèi)？最主要的辦法就是縮短所需時間。筆者認為，根據(jù)當前各地法院擴大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時間就足夠了，而且不允許延長，除非轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖怼?/p>

5、簡化裁判文書、調(diào)解書的制作。民訴法第89條規(guī)定，調(diào)解書應寫明訴訟請求，案件的事實和調(diào)解結(jié)果。事實上，調(diào)解協(xié)議是雙方當事人合目的性的一種自愿行為結(jié)果，調(diào)解書的制作可僅體現(xiàn)調(diào)解結(jié)果，而不必再詳盡訴訟請求和案件事實。民訴法第138條規(guī)定了判決書應具備的內(nèi)容及事項，也沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)別。當前為防止法官擅斷，確保裁判文書質(zhì)量和司法公正，對裁判文書制作的改革，均提出了應當進一步強化證據(jù)認定和說理部分。這對于適用普通程序的復雜案件來說，是完全必要的，但對于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，簡易程序裁判文書制作不受“應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》規(guī)定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對于該類案件可簡要概括出案件事實，后對判決主文敘述準確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據(jù)不同種類案件的特點，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當即填寫裁判主文時適用，進一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。

篇7

1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對調(diào)解工作的意義認識不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯誤認識，對庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下。可以說，認為這種獨立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動當事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。

2、庭前調(diào)解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？

3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調(diào)解往往在事實不清，是非不明的基礎(chǔ)上進行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。

出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項新的制度，其所固有的優(yōu)點應是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調(diào)解程序進行規(guī)范顯得非常重要。

一、各國民事訴訟庭前調(diào)解程序的模式。

當前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。

二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應具有的特性。

1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€相對獨立的程序。

在對構(gòu)建庭前調(diào)解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認為建立一個統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負責調(diào)解，調(diào)解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦嵡宄?quán)利義務明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€庭前調(diào)解的程序，再安排一個審判人員進行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現(xiàn)司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關(guān)系不復雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調(diào)解的工作，獨任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。2、庭前調(diào)解程序具有其相對獨立性。庭前調(diào)解程序的獨立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調(diào)解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設(shè)一個調(diào)解機構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統(tǒng)庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽蕚涔ぷ髦械囊粋€程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調(diào)審主體的相對分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調(diào)解，確保當事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護當事人意思自治的權(quán)利。

三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點建議。

1、從加強庭前調(diào)解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認識到庭前調(diào)解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構(gòu)建社會主義和諧社會。

2、準確把握調(diào)審主體相對分離的原則，對庭前調(diào)解程序法官進行重新定位。

調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認為，從目前我國法院實際情況看，調(diào)審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點，既要結(jié)合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：

一有利于提高調(diào)解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質(zhì)量負有責任，在調(diào)解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調(diào)解的法官參加合議庭對案件的結(jié)果有影響，心理上會更容易接受調(diào)解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調(diào)解根本不予理睬。

二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣呛献h庭在審理，應充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調(diào)審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。

三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調(diào)解對自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。

四有利于保護案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當事人經(jīng)濟利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當事人預測判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調(diào)的感覺，當事人也不會責難承辦法官。

篇8

財務分析的內(nèi)容包括分析資金結(jié)構(gòu)、風險程度、營利能力、經(jīng)營成果等。報表的不同使用者，對財務分析內(nèi)容的要求不完全相同。

公司的債權(quán)人關(guān)注公司的償債能力，通過流動性分析，可以了解公司清償短期債務的能力；投資人更加關(guān)注公司的發(fā)展趨勢，更側(cè)重公司營利能力及資本結(jié)構(gòu)的分析；而公司經(jīng)營者對公司經(jīng)營活動的各個方面都必須了解。此外，作為經(jīng)營者還必須了解本行業(yè)其他競爭者的經(jīng)營情況，以便今后更好地為本公司銷售產(chǎn)品定價。

1.2搜集有關(guān)資料

一旦確定了分析內(nèi)容，需盡快著手搜集有關(guān)經(jīng)濟資料，是進行財務分析的基礎(chǔ)。分析者要掌握盡量多的資料，包括公司的財務報表，以及統(tǒng)計核算、業(yè)務核算等方面的資料。

1.3運用特定方法進行分析比較

在占有充分的財務資料之后，即可運用特定分析方法來比較分析，以反映公司經(jīng)營中存在的問題，分析問題產(chǎn)生的原因。財務分析的最終目的是進行財務決策，因而，只有分析問題產(chǎn)生的原因并及時將信息反饋給有關(guān)部門，方能做出決策或幫助有關(guān)部門進行決策。

2公司財務分析方法

財務報表分析的方法多種多樣，概括起來，主要有三種：(1)百分比分析(2)比率分析(3)圖表示意分析。

2.1百分比分析

主要通過分析公司不同年度財務報表同一項目的增減變化，說明公司財務狀況及經(jīng)營狀況的變動趨勢；通過分析公司同一報表不同項目的比例關(guān)系，及其在不同時期的變動，反映公司財務結(jié)構(gòu)及其變動趨勢。百分比分析通常采用比較財務報表的方式進行，包括橫向分析和縱向分析兩種基本方法。

（1）橫向分析，是將不同時期財務報表中的同一項目進行比較，列出各個項目變動的金額和百分比。將兩個時期的報表進行比較，我們通常把前一個時期的數(shù)字作為基數(shù)來計算變動的百分比。然而，如果基數(shù)為負數(shù)（如損益表中的稅后利潤以負數(shù)表示虧損），則不能以百分比來表示變動。當將兩個以上時期的報表作橫向比較分析時，可以有兩種選擇基數(shù)的辦法：把最早一個時期的數(shù)字作為基數(shù)，其他時期的數(shù)字依次與基數(shù)比較；把上一個時期的數(shù)字定為基數(shù)，后一個時期與前一個時期依次進行環(huán)比。假設(shè)某公司1991、1992、1993三個年度的總資產(chǎn)分別為10000元，15000元和20000元。在第一種方法下，把1991年的10000元定為基數(shù)，則1992年比1991年總資產(chǎn)增長了50%，1993年比1991年增長了100%。在第二種方法下，先以1991年的10000元為基數(shù)，1992年比1991年總資產(chǎn)增長50%，再以1992年的15000元為基數(shù)，1993年比1992年總資產(chǎn)增長33%。

（2）縱向分析：是同一報表的不同項目進行比較。一般是將資產(chǎn)負債表中的所有項目都表示成總資產(chǎn)的百分比，將損益表中的各項目都表示成銷售收入百分比。這樣，報表使用者可以更加了解這兩種主要報表各個項目的結(jié)構(gòu)關(guān)系。

2.2比率分析法

比率分析法是財務報表分析的一種重要方法。它以財務報表為依據(jù)，將彼此相關(guān)而性質(zhì)不同的項目進行對比，求其比率。不同的比率，反映不同的內(nèi)容。通過比率分析，可以更深入地了解公司的各種情況，同時還可以通過編制比較財務比率報表，做出不同時期的比較，從而更準確、更科學地反映公司的財務狀況和經(jīng)營成果。按照財務分析的不同內(nèi)容，比率分析通常可分為以下幾類：(1)償債能力(2)資產(chǎn)運用效率(3)營利能力(4)權(quán)益性比率。

（1）償債能力。償債能力比率主要用來衡量公司的短期償債能力。公司的流動負債與資產(chǎn)形成一種對應關(guān)系。流動負債是指在一年內(nèi)或超過一年的一個營業(yè)周期內(nèi)需要償付的債務，它一般需要用流動資產(chǎn)來償還。因此可以通過分析公司流動資產(chǎn)與流動負債的關(guān)系來判斷公司的短期償債能力。流動性比率主要有以下兩種：

①流動比率。指流動資產(chǎn)與流動負債的比率，通常用公式表示為：

流動比率＝流動資產(chǎn)／流動負債

一般認為，流動比率在2：1較理想。但一家公司的流動比率要多大才合適，要視其行業(yè)特點和流動資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)而定。流動比率過高，說明流動資產(chǎn)未能有效利用，太低也說明企業(yè)短期償債能力不強。

②速動比率。速動比率又稱酸性比率，是速動資產(chǎn)與流動負債的比率。速動資產(chǎn)是流動資產(chǎn)扣除存貨后的余額，即指現(xiàn)金、銀行存款、有價證券等變現(xiàn)能力較強的流動資產(chǎn)。速動比率的計算公式為：速動比率＝速動資產(chǎn)／流動負債＝（流動資產(chǎn)－存貨）／流動負債

（2）資產(chǎn)運用效率。資產(chǎn)運用效率反映公司資產(chǎn)利用的效率，主要有以下幾種：

①存貨周轉(zhuǎn)率。存貨周轉(zhuǎn)率反映公司的存貨利用情況，計算公式為：

存貨周轉(zhuǎn)率＝銷售成本／存貨平均余額

公式中的存貨平均余額應以各個月末的存貨余額之和除以12求得。但實踐中，為求簡便經(jīng)常以年初和年末的數(shù)額平均作為全年的存貨平均額。一般來說，存貨周轉(zhuǎn)率越高，利潤額越高，存貨占用的資金越少。但存貨周轉(zhuǎn)率太高，可能會導致產(chǎn)品供不應求，一旦出現(xiàn)脫銷，給公司的銷售帶來負面影響。因此，存貨周轉(zhuǎn)速度應控制在合理的范圍內(nèi)。另外一個衡量存貨周轉(zhuǎn)情況的指標是存貨平均周轉(zhuǎn)天數(shù)。計算公式為：存貨周轉(zhuǎn)天數(shù)＝360/存貨周轉(zhuǎn)率。

②應收賬款周轉(zhuǎn)率。應收賬款周轉(zhuǎn)率又稱收賬率，是反映公司應收賬款周轉(zhuǎn)情況的比率，計算公式為：應收賬款周轉(zhuǎn)率＝銷售收入／應收賬款平均余額

這個比率越高，說明應收賬款在一個年度里轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的次數(shù)越多。但是如果應收賬款周轉(zhuǎn)率太高，可能會因苛刻的銷售條件失去部分客戶。另外一個衡量應收賬款周轉(zhuǎn)情況的指標是應收賬款平均收賬期即應收賬款平均周轉(zhuǎn)天數(shù)。計算公式為：應收賬款平均收賬期＝360/應收賬款周轉(zhuǎn)率

③固定資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率。是衡量廠房和機器設(shè)備等固定資產(chǎn)使用效率的比率，計算公式為：固定資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率＝銷售收入／固定資產(chǎn)凈值

④總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率。是衡量公司總資產(chǎn)利用情況的比率，計算公式為：總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率＝銷售收入／總資產(chǎn)

（3）營利能力。衡量一家公司的營利能力，主要通過以下財務比率進行計算：

①銷售利稅率＝利稅總額/銷售收入

②銷售凈利潤率=凈利潤/銷售收入

③成本費用利潤率=利潤總額/成本費用總額

④每股稅后利潤=稅后利潤/發(fā)行在外普通股總數(shù)

⑤利息稅前營業(yè)收入率=(利息支出+稅前利潤)/銷售收入

⑥總資產(chǎn)收益率=凈收益/總資產(chǎn)

⑦凈資產(chǎn)報酬率=凈收益/凈資產(chǎn)

（4）權(quán)益性比率。這類比率衡量公司的資產(chǎn)負債情況，反映企業(yè)長期償債能力，包括以下比率：

①資產(chǎn)負債比率。這一比率反映公司負債經(jīng)營的情況，由負債總額與資產(chǎn)總額相比較，可以求出。即：資產(chǎn)負債比率＝負債總額／資產(chǎn)總額

一般認為，公司應該有一定程度的負債經(jīng)營，才能保證發(fā)展的速度和規(guī)模。如果公司不負債或很少借債，那它只能憑自有資金來進行經(jīng)營，經(jīng)營風險相對較小，但資金成本較高；相反，公司過多負債，則經(jīng)營風險加大。負債比率的高低由公司的經(jīng)營策略和所處行業(yè)決定。有的公司寧愿冒風險舉債發(fā)展，以提高自有資金的收益，如能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)。

②負債總額與股東權(quán)益。這一比率衡量股東投入對負債資金保障程度，即：負債總額對股東權(quán)益比率＝負債總額／股東權(quán)益

2.3圖表示意分析

百分比分析和比率分析都是通過對數(shù)字進行計算比較，分析公司的財務狀況和經(jīng)營業(yè)績，并預示公司的發(fā)展趨勢。有時為了更直觀地反映這種趨勢，可以用圖表來幫助分析。常見的圖表分析有平面坐標分析和雷達圖表分析等。

3財務分析局限性

財務報表分析對于了解公司的財務狀況和經(jīng)營成績，對于評價公司的償債能力和經(jīng)營能力，幫助制定經(jīng)濟決策，有著顯著的作用。但由于種種因素的影響，財務報表分析及其分析方法，也存在著一定的局限性。在分析中，應注意這些局限性的影響，以保證分析結(jié)果的正確性。

（1）會計方法及分析方法對可比性的影響。會計核算上，不同的處理方法產(chǎn)生的數(shù)據(jù)會有差別。

篇9

1引言

遺傳算法是模擬生物在自然環(huán)境中的遺傳和進化過程而形成的一種自適應全局優(yōu)化概率搜索算法。總的說來，遺傳算法是按不依賴于問題本身的方式去求解問題。它的目標是搜索這個多維、高度非線性空間以找到具有最優(yōu)適應值(即最小費用的)的點[1]。

基本遺傳算法是一個迭代過程，它模仿生物在自然環(huán)境中的遺傳和進化機理，反復將選擇算子、交叉算子和變異算子作用于種群，最終可得到問題的最優(yōu)解和近似最優(yōu)解。

2遺傳算法程序設(shè)計改進比較

2.1基本遺傳算法對TSP問題解的影響

本文研究的遺傳算法及改進算法的實現(xiàn)是以C++語言為基礎(chǔ)，在Windows2000的版本上運行，其實現(xiàn)程序是在MicrosoftVisualStadio6.0上編寫及運行調(diào)試的。

1)遺傳算法的執(zhí)行代碼

m_Tsp.Initpop()；//種群的初始化

for(inti=0；i<m_Tsp.ReturnPop()；i++)

m_Tsp.calculatefitness(i)；//計算各個個體的適應值

m_Tsp.statistics()；//統(tǒng)計最優(yōu)個體

while(entropy>decen||variance>decvar)//m_Tsp.m_gen<100)

{

//將新種群更迭為舊種群，并進行遺傳操作

m_Tsp.alternate()；//將新種群付給舊種群

m_Tsp.generation()；//對舊種群進行遺傳操作，產(chǎn)生新種群

m_Tsp.m_gen++；

m_Tsp.statistics()；//對新產(chǎn)生的種群進行統(tǒng)計

}

2)簡單的遺傳算法與分支定界法對TSP問題求解結(jié)果的對比

遺傳算法在解決NPC問題的領(lǐng)域內(nèi)具有尋找最優(yōu)解的能力。但隨著城市個數(shù)的增加，已沒有精確解，無法確定遺傳算法求解的精度有多高。一般情況下，當?shù)鷶?shù)增大時，解的精度可能高，但是時間開銷也會增大。因此可以通過改進遺傳算法來提高搜索能力，提高解的精度。

2.2初始化時的啟發(fā)信息對TSP問題解的影響

1)初始化啟發(fā)信息

在上述實驗算法的基礎(chǔ)上，對每一個初始化的個體的每五個相鄰城市用分支界定法尋找最優(yōu)子路徑，然后執(zhí)行遺傳算法。

2)遺傳算法與含有啟發(fā)信息的遺傳算法求解結(jié)果的對比

當城市數(shù)增至20個時，用分支定界法已經(jīng)不可能在可以接受的時間內(nèi)得到精確的解了，只能通過近似算法獲得其可接受的解。試驗設(shè)計中算法的截止條件：固定迭代1000代。表2中的平均最優(yōu)解為經(jīng)過多次試驗(10次以上)得到的最優(yōu)解的平均值，最優(yōu)解的出現(xiàn)時間為最優(yōu)解出現(xiàn)的平均時間，交叉操作次數(shù)為最優(yōu)解出現(xiàn)時交叉次數(shù)的平均值。

表220個城市的TSP問題求解結(jié)果數(shù)據(jù)

算法交叉操作

次數(shù)最優(yōu)解

出現(xiàn)時間平均

最優(yōu)解

簡單遺傳算法80244.479.4s1641.8

含初始化啟發(fā)信息的GA79000.237.4s1398.9

從表2中可以看出，當初始種群時引入啟發(fā)信息將提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。同時縮短了遺傳算法的尋優(yōu)時間和問題的求解精度。

2.3交叉算子對TSP問題解的影響

1)循環(huán)貪心交叉算子的核心代碼

for(i=1；i<m_Chrom；i++)

{

flag=0；

city=m_newpop[first].chrom[i-1]；//確定當前城市

j=0；

while(flag==0&&j<4)

{

sign=adjcity[city][j]；//adjcity數(shù)組的數(shù)據(jù)為當前城市按順序排列的鄰接城市

flag=judge(first，i，sign)；//判斷此鄰接城市是否已經(jīng)存在待形成的個體中

j++；

}

if(flag==0)//如果所有鄰接城市皆在待擴展的個體中

{

while(flag==0)

{

sign=(int)rand()/(RAND_MAX/(m_Chrom-1))；//隨機選擇一城市

flag=judge(first，i，sign)；

}

}

if(flag==1)

m_newpop[first].chrom[i]=sign；

}

2)問題描述與結(jié)果比較

下面筆者用經(jīng)典的測試遺傳算法效率的OliverTSP問題來測試循環(huán)貪心交叉算子的解的精度和解效率。OliverTSP問題的30個城市位置坐標如表3所示[2]。

從表4、圖1中可以看到，貪心交叉算子大大提高了遺傳算法的尋優(yōu)能力，同時也降低了交叉操作次數(shù)。在多次試驗中，貪心交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率為2.7%。而部分匹配交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率高達7%。從而可以得到交叉算子對于遺傳算法

2.4并行遺傳算法消息傳遞實現(xiàn)的核心代碼

1)主程序代碼

//接收各個從程序的最優(yōu)個體

for(i=0；i<slave；i++)

{

MPI_Recv(Rchrom[i]，chrom，MPI_UNSIGNED，MPI_ANY_SOURCE，gen，MPI_COMM_WORLD，&status)；

}

//計算接收各個從程序的最優(yōu)個體的回路距離

for(i=0；i<slave；i++)

{

fitness[i]=0.0；

for(intj=0；j<chrom-1；j++)

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][j]][Rchrom[i][j+1]]；

fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][0]][Rchrom[i][chrom-1]]；

}

//找到最優(yōu)的個體并把它記錄到文件里

for(i=0；i<slave；i++)

{

if(1/fitness[i]>min)

{

sign=i；

min=1/fitness[i]；

}

}

fwrite(&gen，sizeof(int)，1，out)；

for(i=0；i<chrom；i++)

fwrite(&Rchrom[sign][i]，sizeof(unsigned)，1，out)；

fwrite(&fitness[sign]，sizeof(double)，1，out)；

//每九代向從程序發(fā)送一個最優(yōu)個體

if(gen%9==0)

MPI_Bcast(Rchrom[sign]，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

2)從程序代碼

//將上一代的最優(yōu)個體傳回主程序

MPI_Send(Rchrom1，chrom，MPI_UNSIGNED，0，gen，MPI_COMM_WORLD)；

//每九代接收一個最優(yōu)個體并將其加入種群中替換掉最差個體

if(gen%9==0)

{

PI_Bcast(Rchrom2，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；

Tsp.IndiAlternate(Rchrom2)；

}

//進行下一代的計算

Tsp.Aternate()；

Tsp.Generation()；

Tsp.Statistics()；

3)并行遺傳算法的性能

筆者在MPI并行環(huán)境下，用C＋＋語言實現(xiàn)了一個解決TSP問題的粗粒度模型的并行遺傳算法。該程序采用的是主從式的MPI程序設(shè)計，通過從硬盤的文件中讀取數(shù)據(jù)來設(shè)置染色體長度、種群的規(guī)模、交叉概率和變異概率等參數(shù)。試驗環(huán)境為曙光TC1700機，測試的對象是OliverTSP問題的30個城市的TSP問題。

正如在測試串行遺傳算法所提到的數(shù)據(jù)結(jié)果，并行遺傳算法也沒有達到目前所記錄的最好解，但是它提高了算法的收斂性，并行遺傳算法的收斂趨勢如圖2所示[4]。

圖2遺傳算法的收斂過程

3結(jié)束語

本文通過對基本遺傳算法的不斷改進，證明了添加啟發(fā)信息、改進遺傳算子和利用遺傳算法固有的并行性都可以提高遺傳算法的收斂性，其中對遺傳算法交叉算子的改進可以大大提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。

參考文獻

[1]劉勇、康立山，陳毓屏著．非數(shù)值并行算法－遺傳算法．北京：科學出版社1995.1

篇10

一、經(jīng)濟法程序理念的含義

（一）程序與實體

在現(xiàn)代漢語中，程序包含著規(guī)程與次序兩層含義，通常被解釋為“事情進行的先后次序”或“按時間先后依次安排的工作步驟”。[1]（P267）法律意義上的程序是指為保證法律實施結(jié)果的實現(xiàn)在法律上予以調(diào)整或規(guī)定的程序，在法學理論中，大多數(shù)學者將程序作為與實體對應的法律形態(tài)來看待；辯證地認識程序與實體的關(guān)系，不難得出結(jié)論，實體法是程序法的實質(zhì)，程序法是實體法的外在形式，實體法的精神理念決定著程序法的精神理念。同時，在大多數(shù)情況下，程序法具有獨立存在的價值，能自行運行，而實體法則不行，抽象的實體規(guī)則總是借助具體的程序規(guī)則得以實現(xiàn)。本文所指經(jīng)濟法程序是指經(jīng)濟法的程序規(guī)則，包含訴訟程序規(guī)則、立法程序規(guī)則、執(zhí)法程序規(guī)則。其與經(jīng)濟的實體規(guī)則共同構(gòu)成經(jīng)濟法部門的全部。

（二）特殊的經(jīng)濟法程序理念

傳統(tǒng)的經(jīng)濟法研究一直在努力證明自身獨立存在的價值，研究方法多局限于實體法意義上的思辯，卻缺乏理性地構(gòu)建獨立的程序法架構(gòu)，尤其缺乏對經(jīng)濟法程序理念的提升，從而動搖了人們對經(jīng)濟法獨立性的信任，沒有自身獨特的程序保障的經(jīng)濟實體法也只能是無源之水和無本之木了。理念屬于哲學上的觀念范疇，多表現(xiàn)為一種價值觀念，是一種反映主客體之間關(guān)系，揭示實踐活動動機與目的的價值觀念，經(jīng)濟法的程序理念是指與經(jīng)濟實體法本質(zhì)要求相一致的，貫穿經(jīng)濟程序法始終的，用以揭示其價值追求的法律理念。經(jīng)濟法作為法律社會化與現(xiàn)代化的產(chǎn)物，對傳統(tǒng)公、私法二元體系提出了挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出明顯的特殊性。

如前所述，經(jīng)濟法的程序理念為經(jīng)濟法的實體理念所決定，除包含一般意義上的程序正義與程序效益理念外，還具有體現(xiàn)了經(jīng)濟法別于其他部門法的特殊性的程序理念。下文將分別闡述經(jīng)濟法的三種特殊程序理念：1、實質(zhì)平等理念；2、保護公益理念；3、多元善治理念。

現(xiàn)實中，大量合乎經(jīng)濟法程序特殊理念的程序規(guī)則的出現(xiàn)也深刻地改變了傳統(tǒng)程序規(guī)則的面貌。打破了傳統(tǒng)法律部門公、私法的體系劃分，一種現(xiàn)代的新型的帶有明顯經(jīng)濟法特征的程序體系得以出現(xiàn)，即經(jīng)濟法程序規(guī)則。經(jīng)濟法的程序規(guī)則這種現(xiàn)代化的程序規(guī)則（西方多稱為現(xiàn)代訴訟程序）是公、私法交融的產(chǎn)物，體現(xiàn)出有別于民事程序法和行政程序法不同的價值目標，即以實現(xiàn)社會公益最大化為目標，維護經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。同時還具有不同的程序理念和獨特的制度設(shè)計，從而構(gòu)筑了獨立的部門法程序規(guī)則。雖然，目前這些經(jīng)濟法程序規(guī)則多散見于各國民事程序法或行政程序法中，未能形成統(tǒng)一法典，但傳統(tǒng)的公、私法理念是無法涵蓋或解釋這些規(guī)則的存在。同時也致使傳統(tǒng)法部門的精神主線呈現(xiàn)一種混亂的狀態(tài)。或者說，使得這些經(jīng)濟法程序規(guī)則只能機械地適用于個案，未能抽象出其特殊本質(zhì)、從法理上系統(tǒng)地明確其適用范圍。因此，建立獨立的經(jīng)濟法部門，尤其是建立獨立的經(jīng)濟法程序法便成為不證自明的命題。

二、實質(zhì)平等理念

正如著名法理學家博登海默所言“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常……。”[2]（P252）人們在追求正義或者說接近正義的過程中，總是在不斷地修正正義的標準，換言之，總是在多種價值觀念中做出選擇，如對于起點平等觀與結(jié)果平等觀的選擇。

自由市場主義者試圖讓人們相信市場不但能高效率地配置資源，同時也能最大程度地滿足私人功利的需要，資本主義相比封建主義而言，最大的進步正在于使人們擺脫了特權(quán)與身份的羈絆，承認起點意義上的平等。但是，市場的哲學缺乏道德的支撐，優(yōu)勝劣汰的自由競爭規(guī)則最終導致往往是普遍的貧困和落后，社會的和諧與穩(wěn)定受到威脅，人們不得不重新確定平等的內(nèi)涵。

應該說，傳統(tǒng)民商法所弘揚的是一種起點平等觀，但起點平等觀的發(fā)展結(jié)果總是與法所追求的普遍公正相背離，忽視結(jié)果的實質(zhì)意義上的平等，起點平等只能是欺人之談，正如羅爾斯在正義論中所述“除非任何利益的不平等分配都將給不幸階層帶來好處，否則，所有社會利益，包括自由、機會、收入和財產(chǎn)以及自我尊嚴的基礎(chǔ)，都應受到平等的分配。”[3]（P104）

如果說市民法實現(xiàn)了人由身份向契約的轉(zhuǎn)變，那么經(jīng)濟法則使人成為真正的人。①經(jīng)濟法正是通過修復民商法為代表的私法體系的缺陷，確立新的平等理念，設(shè)計一種社會機制，使之能自動制約經(jīng)濟發(fā)展中自然產(chǎn)生的不平等傾向，從而維持一個社會的安定、團結(jié)與和諧，實質(zhì)平等理念作為經(jīng)濟法（包括實體法和程序法）的中心主脈，當然地成為了經(jīng)濟法程序理念中的關(guān)鍵。

實質(zhì)平等理念最基本的內(nèi)容在于對弱者予以扶助，對強勢方予以抑制，平衡市場主體雙方的利益，以實現(xiàn)社會正義，因而在大多數(shù)情況下，實質(zhì)平等理念就等同于一種扶助弱者理念。對社會弱者下準確定義往往很難，因為其具有一定的相對性，即在不同的法律程序中，強弱者的角色可能會相互轉(zhuǎn)換的，如在消費者維權(quán)訴訟中，經(jīng)營者對于消費者而言處于強勢地位，而在由經(jīng)營者針對行政壟斷提起的訴訟中，相對于政府和行政機關(guān)而言，經(jīng)營者則處于弱勢地位。但從實證的角度來看，社會弱者又具有一定的絕對性。即下列幾類主體往往被視為典型的社會弱者：1）貧困者；2）婦女、兒童和老弱病殘者；3）行政相對方；4）消費者；5）勞動者；6）中小企業(yè)。

（一）傳統(tǒng)法律程序中扶助弱者理念的欠缺

對傳統(tǒng)的民事程序法與行政程序法的研究，不難發(fā)現(xiàn)，以追求形式上程序公正和平等作為程序價值導向的傳統(tǒng)法律程序無法有效地實現(xiàn)對社會弱者的扶助，從而造成了社會弱者在權(quán)利救濟和在權(quán)利實現(xiàn)上的不平等。

1.社會弱者難以通過法律程序獲得效益

一方面，社會弱者往往不能承負訴訟帶來的巨額成本，同時日異專業(yè)化的訴訟機制也現(xiàn)實地在法律技術(shù)上歧視社會弱者。另一方面，關(guān)涉于社會弱者權(quán)益的訴訟往往標的很小，如果沿襲傳統(tǒng)訴訟程序，對普通民眾而言，則欠缺經(jīng)濟上的合理性。以致社會弱者最終只能選擇妥協(xié)，但從權(quán)利的保障而言，小額債權(quán)或者說經(jīng)濟價值小，并不意味著當事人權(quán)利重要性就低。[4]（P63）

2.當事人平等原則的偽正義

在傳統(tǒng)程序法中，當事人平等原則是一項基本的訴訟原則，包含著兩個層面的含義。（1）平等保護，即法院平等地保護當事人訴訟權(quán)利的行使，對各方當事人的主張、意見和證明給予同等的尊重與關(guān)注；（2）平等對待，即當事人享有平等的訴訟權(quán)利，訴訟地位平等，給予各方當事人平等參與的機會。這種平等原則旨在對當事人雙方進行無差別對待，以保證司法正義的實現(xiàn)。[5]（P52）這種平等原則片面地追求形式上的平等，體現(xiàn)的是一種私法意義上的起點平等理念。但由于當事人雙方力量對比的不均衡，實際上賦予強勢方更多的參與機會和訴訟能力，造成了事實上的不平等。實質(zhì)平等理念則要求突破傳統(tǒng)當事人平等原則的束縛，基于更接近正義的理由對當事人予以“差別對待”，給予當事人中的弱勢方予以特殊保護，即程序性權(quán)利的不平等性。

（二）實質(zhì)平等理念在特殊的經(jīng)濟法訴訟程序體現(xiàn)

1.小額審判方式

權(quán)利的保護，不能缺少適當?shù)某绦颍绦虻碾y易除決定權(quán)利的實現(xiàn)與否外，同時也決定著本身的內(nèi)在價值，為了使審判程序成為市民最需要最可靠的東西，創(chuàng)建可以平等地面向所有人的、規(guī)則簡單的小額審判方式便成為必然。同時也是經(jīng)濟法程序中獨具特色的制度安排。首先，小額審判應該是一種“本人訴訟”的簡易程序，一般市民能很容易地提訟，法院可以口頭受理。在口頭辯論方面，排除技術(shù)形式，行使靈活的解釋，并且可以集中審理。[4]（P70）其次，注意小額審判當事人的特殊性。原告資格應局限于社會弱者（一般為普通市民），減輕原告的訴訟負擔，并同時加大執(zhí)行措施的力度。最后，應該成立專門的小額裁判所，快速地審結(jié)日常的小額零散性債權(quán)訴訟。

2.法律援助

經(jīng)濟法程序中的法律援助由于受實質(zhì)平等理念的支配，體現(xiàn)出明顯的不同。

（1）降低法律援助的實體性要求，擴大法律援助的范圍。[6]（P45）不應該象現(xiàn)行法律那樣將法律援助僅局限于經(jīng)濟困難的情況。以收入作為界限，常常將大部分社會弱者排除于法律援助之外，背離了設(shè)定法律援助的初衷。建議以案件的性質(zhì)為標準確立法律援助的范圍，凡涉及保護消費者、勞動者、中小投資者等社會弱者權(quán)益的訴訟均可適用法律援助。同樣某些處于弱勢地位的社會團體也可以成為法律援助的對象，法律援助并不只是對程序公正的關(guān)注，更重要的是通過幫助弱者和需要救助的團體，來激起他們維護自身實體性愿望的勇氣，以體現(xiàn)實體平等的理念。

（2）成立專門的公共機構(gòu)負責法律援助工作，并應有一定數(shù)量的專職律師來保證法律援助的質(zhì)量。國家也同時應提供充足的基金以維持法律援助工作的順利進行。[6]（P57）

3.向原告傾斜

（1）訴訟權(quán)利義務的不平等分配。在涉及社會弱者的訴訟中，適當?shù)卮蚱圃妗⒈桓嬷g的平衡，賦予被告更多的責任，如舉證責任的加重，主觀過錯的推定；同時賦予原告更多的訴訟權(quán)利，在程序上予以原告必要的具體的照顧如訴訟時效的延長，先予執(zhí)行條件放寬。

（2）優(yōu)先審理。傳統(tǒng)訴訟周期很長，強勢方也往往通過訴訟遲延打擊和拖垮弱勢方，形式上的平等地對待所有訴訟案件不符合法律公平的理想，追求實質(zhì)性的平等是經(jīng)濟法程序運作的理想。正基于這種考慮，各國紛紛采用優(yōu)先審理的方式以削除傳統(tǒng)訴訟的這種弊害，如美國法院在審理涉及消費者權(quán)益保護的案件時可以不受順序和辯論準備完成時間的約束去靈活地指定審理期日，訴訟的周期也很短。如洛杉磯一位患癌癥的青年請求損害賠償?shù)陌讣绹ㄔ簝H用了25天的時間就完成訴訟。[4]（P168）這在重視程序、以訴訟程序繁雜、冗長著稱的美國，如果在過去是無法想象的。日本的法律也對普通損害賠償、行政訴訟、專利保護等案件的訴訟周期予以大大縮短，以督促法院優(yōu)先和迅速的處理這類案件。從各國適用優(yōu)先審理的案件類型分析不難發(fā)現(xiàn)這類案件最大的特征在于體現(xiàn)了一種更合乎正義的對社會弱者傾斜照顧的理念。如美國的適用先審理的類型性案件包括：勞動者損害賠償案件、征用土地手續(xù)案件、失業(yè)補償案件、租金請求案件、國家機關(guān)作為原告的訴訟及上訴案件。優(yōu)先審理制度，正是通過對當事人中弱勢一方進行傾斜保護，以避免救濟的空洞化。我國現(xiàn)行訴訟法中，各類案件被機械地平等對待，不加以區(qū)別，將不利于程序正義的實現(xiàn)。筆者建議應在經(jīng)濟程序法中設(shè)立體現(xiàn)實質(zhì)平等理念的優(yōu)先審理制度。

4.懲罰性賠償金

經(jīng)濟程序法中，為更有效地保護社會弱者的權(quán)益有必要對民事責任的補償理念進行修正，《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定便是這一理念的體現(xiàn)。懲罰性賠償金在西方公益訴訟中被廣泛應用也正是順應這一潮流。如在美國的反壟斷法中明確規(guī)定了被告敗訴應承擔三倍賠償責任。懲罰性賠償一方面有利于鼓勵社會弱者通過法律途徑進行救濟，另一方面也有效地遏制了強勢方濫用優(yōu)勢地位。懲罰性賠償亦不能用行政制裁來代替，因為懲罰性賠償最大的價值在于剔除了制裁經(jīng)濟違法活動中的權(quán)力因素，一方面避免了加害人通過尋租腐敗的途徑減輕或逃避責任，另一方面，從利益保護角度而言，行政行為也顯然不如私人活動來得積極主動。基于上述理由，法律應擴大懲罰性賠償?shù)姆秶谏婕肮婧蜕鐣跽邫?quán)益保護的訴訟中，確立懲罰賠償金制度。如勞動訴訟與仲裁，反壟斷訴訟，消費者權(quán)益保護訴訟、經(jīng)濟行政訴訟中。

三、保護公益理念

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的語境下，市民正義正不斷地被社會正義所修正，私益與公益矛盾的激化，威脅著社會的安定與和諧，經(jīng)濟法正是伴隨著社會公共利益的凸現(xiàn)產(chǎn)生和發(fā)展起來的。社會公共利益被視為經(jīng)濟法的法益所在。社會公共利益被定義為一種能夠保證和維持各人所關(guān)注的社會生活的安定秩序的利益。經(jīng)濟法是以社會公共利益為本位的部門法，與之相適應，經(jīng)濟法的程序始終貫穿著一條主線即對社會公益的關(guān)注，一種旨在建立一套程序規(guī)則，以有效保護社會公共利益不受侵害的理念。出于有效保護公益的考慮，經(jīng)濟法程序中的原告與傳統(tǒng)的法律程序相比往往不明確，其保護的利益也經(jīng)常與自身不具有必然的直接聯(lián)系，更多的情況，表現(xiàn)為一種擴散性的趨勢，以保護與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益。[6]（P67-68）因而，西方有學者把這類訴訟稱為保護擴散性利益訴訟。保護公益理念改變了傳統(tǒng)民訴中的私人權(quán)益為中心的理念，更多地表現(xiàn)為一種對公共利益保護方式的不滿。

（一）傳統(tǒng)訴訟程序?qū)婢葷牟蛔?/p>

1.集團害

現(xiàn)代經(jīng)濟的增長帶來許多負面的影響，如公害、資源的浪費和濫用、不正當競爭行為等等，這些集團害行為（權(quán)且這樣歸類）最大的特征在于侵犯利益的擴散性和被害主體的分散性。[6]（P67-68）單從個體而言，這種侵害并不嚴重，甚至大多數(shù)無從感知，如資源的濫采濫用，對于大多數(shù)人們來說并不能直接立即地想到危機，甚至還可能帶來便利，又譬如環(huán)境污染，通常是以一種“潤物細無聲”的方式潛在地侵蝕著人們的幸福生活。但對于大多數(shù)人而言，并不能直接感受到這些公害問題與自身利益的迫切聯(lián)系。同時由于這種集團害所涉及的事實關(guān)系的復雜性，使得大多數(shù)人喪失了原告的資格。隨著現(xiàn)代社會的復雜化，單單一個行為就致使許多人或許得到利益，或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結(jié)果使得傳統(tǒng)的把一個訴訟案僅放在兩個當事人之間進行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備。集團害常表現(xiàn)為對社會性的、全面的、長遠的利益的間接害，如部門和行業(yè)壟斷行為的危害，從短期和區(qū)域性的角度，甚至是利益。同時問題的關(guān)鍵還在于法律缺乏一種更具實效性的程序去彌補這種損害結(jié)果，相反而是制肘人們的某種嘗試，這也正是經(jīng)濟法程序保護公益理念存在的價值所在。

2.公共政策的救濟

現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，國家的經(jīng)濟職能得以加強，政府總是通過制定大量的公共政策來干預經(jīng)濟，如開征新的稅種、發(fā)行國債、直接投資、貨幣政策等，但政府作出這些關(guān)涉于社會公益的政策決定往往并不都能帶來社會福利的增加，甚至造成損害。[7]（P21）由于政府的這種行為多為準立法性的抽象行政行為，因而長期以來被視為政治領(lǐng)域的問題，排除了司法介入的可能，從而使得被侵害的公共利益很難有效地救濟。

關(guān)于公共政策制定的程序，筆者在后面將進行闡述，現(xiàn)單從事后救濟的角度來看，“私人救濟和行政訴訟都難對偏離正確軌道的公共政策予以糾正。”[4]（P84）如果更寬泛地理解公共政策這一概念，將其涵蓋行政機關(guān)的行政處罰等具體行政行為時，不難發(fā)現(xiàn)，法律在程序上存在空白。針對行政機關(guān)帶有偏見性的行政處罰決定和一些消極的縱容行為，社會公眾甚至很難適用司法程序予以監(jiān)督制約。而大多數(shù)侵害公益的行為往往總是摻雜著權(quán)力的色彩，在行政權(quán)力的庇護下，社會公共利益成為“唐僧肉”。

（二）保護公益理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)

原告適格原則的突破。原告適格原則是傳統(tǒng)訴訟程序中的一項基本原則。本意在于原告要獲得訴訟當事人的資格，必須證明其權(quán)利、法律權(quán)利抑或某種受法律保護的特殊權(quán)利受到侵害，并且與案件的處理結(jié)果有直接和明確的利害關(guān)系。這一原則是傳統(tǒng)程序理念中以私益為中心的最有力的保證。排除了私人和社會團體成為私益保護者的資格。這一原則日益受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。一方面，作為公益保護者的行政當局并未能充分保護公益，因此人們逐漸達成共識，即將公益保護理解為行政當局，私人和社團的競合性責任，并開始重視通過私人來促使法的實現(xiàn)以防止公害。另一方面，這一原則更有效地保護了政府機關(guān)、壟斷組織等社會強勢團體對司法介入的排斥，為其在這一框架下侵害公共利益大開方便之門，出于對社會正義實現(xiàn)的迫切愿望，這一原則必須得以變革或修正。這正是經(jīng)濟法保護公益理念的本質(zhì)要求。

1.民眾訴訟

賦予普通公眾更多的訴訟權(quán)利，不再要求原告證明與訴訟請求之間存在的明確的利益關(guān)系，原告只需要能證明自己出于正義考慮或表面上情有可原時便可以依法提訟，當然這種民眾訴訟的范圍應被依法嚴格限制，多存在于涉及面廣，對公益損害大或嚴重威脅公益的訴訟中，如壟斷、環(huán)境污染和資源的濫采濫用。

2.集團訴訟代表人

現(xiàn)行民訴中，集團訴訟代表人往往需要授權(quán)，而且也要求原告人數(shù)確定，當在規(guī)模公害發(fā)生時，難以做到有效全面的救濟，經(jīng)濟法程序中應該賦予代表人依據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進行訴訟的權(quán)利，即使被害者的范圍和損害難以證明和計量，也不妨礙代表人的這項訴訟權(quán)利。并且不需要授予訴訟進行權(quán)。

3.代位訴訟

為有效維護公益，無論是大陸法系國家還是英美法系的國家都紛紛通過制定法和判例法賦予法定的社會團體原告資格，參與到因私人或政府機關(guān)的違法行為不能有效地保護公共利益的訴訟中，如德國在反不正當競爭法中規(guī)定，消費者團體、競爭者事業(yè)團體（即行業(yè)協(xié)會）可以針對不公平交易行為和不正當競爭行為提訟，同時法國和德國也允許團體和集團代表私人提起行政訴訟。[4]（P90）代位訴訟，擴大了原告的范圍，削弱了對原告資格的限制，同時也加強了勞動者、消費者、中小企業(yè)等社會弱者的力量，以抗衡相對的強勢方，并將私人從費時、費力的訴訟中解脫出來，通過組織起來的社團，實現(xiàn)公益的有效救濟。

4.專門機構(gòu)訴訟

為阻止公共性的不正當行為，許多普通法系國家，以英國為典型代表，設(shè)立了專門的機關(guān)（英國稱為法務長官）接受個人檢舉，對破壞公益的行為提訟，以倡導公眾權(quán)利，維護一般大眾的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政權(quán)治理念與現(xiàn)代市場經(jīng)濟的反差

受“國家—市場”二元模式理論的影響，國家對經(jīng)濟生活的干預多以行政干預方式進行，經(jīng)濟法的執(zhí)法程序和立法程序也多沿用行政程序法的規(guī)定，經(jīng)濟法執(zhí)法機關(guān)多為行政機關(guān)，體現(xiàn)出一種行政權(quán)治的理念。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的復雜性和市場明顯缺陷，使人們達成一種共識，即在經(jīng)濟生活中，國家不再只是一種消極的機器，而應該積極干預，但“國家干預主義”者在懷疑市場理性的同時，并未能理性地審視國家的缺陷，而是在邏輯上虛構(gòu)國家的完全理性和能力無限，壟斷了全部的經(jīng)濟權(quán)力，從而從一個極端走向了另一個極端。傳統(tǒng)的以“國家干預”為核心的經(jīng)濟法理念賦予經(jīng)濟法極強的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且國家這種“衍生”出來的經(jīng)濟權(quán)力并未被嚴謹?shù)刈C實是合乎市場經(jīng)濟的本質(zhì)。相反，這種理念由于帶有強烈的公法“暴力”色彩而與市場經(jīng)濟所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.從行政權(quán)系統(tǒng)的運作基礎(chǔ)來看，行政權(quán)帶有明顯的政黨政治的背景，受政治力量和因素左右嚴重，即通常所說的行政權(quán)行使的政治化，從而不可避免地混同了政治國家與經(jīng)濟國家的角色，混同了公共利益代表者與政治利益代表者的身分。

2.從根本上說，經(jīng)濟法中的行政權(quán)治理念是單邊一元的，是以行政主體為中心的。突出了行政主體的地位而忽視行政相對方，排斥了社會團體和公民參與經(jīng)濟決策的權(quán)利，必須導致經(jīng)濟法決策的低效率和偏差，難以及時、準確地反映經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，同時也容易造成行政機關(guān)過多地、剛性地干預市場。[1]（P201）

3.行政權(quán)的管理和命令的特征使得經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)更側(cè)重于創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟關(guān)系，而非調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，市場配置資源的基礎(chǔ)性作用被大大削弱，更甚之，由于行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)益權(quán)的存在，強化了經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)的強勢地位，為其破壞經(jīng)濟關(guān)系如行政壟斷行為大開方便之門。

4.行政體系的科層制，包含著單一的等級秩序，勢力導致權(quán)力的集中化，而集權(quán)與市場經(jīng)濟已被事實證明是相異不相容的。同時，結(jié)構(gòu)的科層化也使得科層的利益與社會公益相背離，對科層中的各單位、各構(gòu)成分子而言，服從科層的獨立利益、獨立意志比服從社會的意志來得更為重要。[1]（P186）因而當科層的利益與意志和社會的利益與意志相異時，行政權(quán)治理念就無法融入經(jīng)濟法所追求的價值范疇之中。

行政權(quán)治式的經(jīng)濟法程序模式與經(jīng)濟法價值追求的異化，意味著經(jīng)濟法程序理念與程序規(guī)則的重新構(gòu)建，以期體現(xiàn)經(jīng)濟法所內(nèi)蘊的社會利益本質(zhì)，實現(xiàn)市場理性與社會公正。

（二）多元善治理念

從經(jīng)驗的角度來看，國家干預主義與自由放任主義都無法解決現(xiàn)代市場經(jīng)濟的內(nèi)在矛盾，經(jīng)濟法完全借用公權(quán)力運行程序的模式也無法實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值追求。本世紀90年代，建立于多元主義理論基礎(chǔ)之上的善治理論得以勃興，WTO規(guī)則的建立正是多元善治理念的體現(xiàn)，對國家傳統(tǒng)的行政權(quán)治的經(jīng)濟管理模式予以否定和修正。多元主義代表了一種群權(quán)思想，認為組成國家要素之一的并非絕對一元，而是多元，政府不再是國家唯一的權(quán)威中心，各種公共機構(gòu)甚至私人機構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到公眾認可即可成為不同層次的權(quán)威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社會團體的作用，認為經(jīng)濟現(xiàn)代化的方向明顯呈現(xiàn)出社會化的趨勢，催生出形形的利益團體，如工會、商會、行業(yè)托拉斯、消費者協(xié)會等，這些利益團體的出現(xiàn)不但有利于社會弱者權(quán)益的保護，而且有利于避免國家與市場的直接沖突，治愈“市場失靈”與“政府失靈”。事實證明，社會性組織較弱的情況下，僅靠政府進行有效行動往往無法實現(xiàn)市場理性和社會公正；同時多元善治理念還意味著國家對經(jīng)濟的管理模式的變革，即由善政模式向善治模式轉(zhuǎn)變，善政模式是一種傳統(tǒng)的體現(xiàn)公民對國家被動期望，國家對公民主動統(tǒng)治的行政治理模式，善治則意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機構(gòu)對經(jīng)濟的管理（與其說是管理，不如說是合作）。善治同時還意味著政府權(quán)力的弱化，社會力量與市場力量的強化，在相互搏弈中求得公平的結(jié)果；善治還意味著經(jīng)濟管理過程是國家、市場與社會三者的良性互動過程，依靠的不再是政府權(quán)威而是合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威，善治還意味著國家權(quán)利向社會回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程，善治的基礎(chǔ)與其說是國家不如說是公民和民間社會。[9]（P114）多元善治模式有利于實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值目標即實現(xiàn)公共利益的最大化，治愈“市場失靈”和“政府失靈”，是經(jīng)濟法程序中最獨特的部分，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)程序法的關(guān)鍵。因而多元善治理念也是經(jīng)濟法程序理念中最具經(jīng)濟法特色的理念。

（三）多元善治理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)

1.經(jīng)濟立法中動議權(quán)主體的擴展

動議權(quán)主體是指享有經(jīng)濟立法提議權(quán)的機關(guān)、組織和個人，[1]（P91）傳統(tǒng)理念中，國家機關(guān)往往是動議權(quán)的唯一主體，多元善治理念意味著動議權(quán)主體的多元化，范圍非常廣泛，可以包括政黨、社團、利益集團甚至公民，如在美國，數(shù)不清的委員會以及各式各樣的聯(lián)合會、協(xié)會都研究過、熱烈討論過并且草擬過許多法案，同時也組織他們各自的法律宣傳。[10]（P114）

2.聽證程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保證公共政策的制定是政府、社團、公民良性互動的產(chǎn)物。經(jīng)濟法律的制定，必須嚴格遵循法定的聽證程序，各利益團體代表和機關(guān)專家組成的委員會，對法案進行審查，同時社會團體，公民也可對法案提出異議，動議主體進行答辯，由委員會進行判斷。非經(jīng)聽證程序的法案沒有法律效力。與此相同，經(jīng)濟執(zhí)法活動特別是涉及處罰時也應舉行聽證，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTCA）對涉嫌“不正當競爭”的企業(yè)行為處罰時，必須經(jīng)過相關(guān)聽證程序，并由聯(lián)邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.獨立的專業(yè)化的經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)

（1）獨立性。多元善治理念下的經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)應當獨立于政府行政體系之外，不受政府更迭之影響。以美國為例，美國大多數(shù)行使經(jīng)濟權(quán)力的機關(guān)如聯(lián)邦貿(mào)易委員會、州際商業(yè)委員會、美聯(lián)儲均不隸屬于總統(tǒng)，獨立行使職權(quán)，被稱為獨立規(guī)制機構(gòu)，與政府的行政體系無涉。人事任免一般也不受政府影響，如美聯(lián)儲主席任期為14年，遠長于總統(tǒng)任期的4—8年。同時經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)還應獨立于政黨政治，保持政治中立。如美國證券交易委員會（SEC）中同一政黨人選不得超過3人。[11]（P142）（2）專業(yè)化。經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)應不同于傳統(tǒng)的行政官僚機構(gòu)，而應更接近于公共機構(gòu)，多采取委員會制，人員一般來源于非公職人員。同時由于經(jīng)濟管理的專業(yè)特性決定經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)組成人員一般為專業(yè)人士，如法律專家、經(jīng)濟專家等。如美聯(lián)儲組織人員中均為非公職的教授、資深律師和著名的經(jīng)濟學家。

4.訴訟化的經(jīng)濟執(zhí)法

行政模式下的執(zhí)法程序賦予行政機關(guān)優(yōu)先權(quán)，行政相對方只能采取事后救濟的方式。實際上預設(shè)了一個前提即行政機關(guān)的行為更合乎理性，行政關(guān)系雙方的非均衡關(guān)系。但多元善治理念認為政府不再是唯一的權(quán)威中心，經(jīng)濟執(zhí)法過程也不再是一種命令和服從的管理過程，而是多方的合作過程。經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)便不再具有天然的優(yōu)勢，而與相對方處于平等地位。因而經(jīng)濟執(zhí)法活動不應再采取行政行為的方式進行，而應通過訴訟方式進行。如在微軟案中，司法部便只能通過訴訟方式進行反壟斷。同時經(jīng)濟執(zhí)法活動的訴訟化，也有效地防止了行政權(quán)的日益膨脹，制約了權(quán)力，防止了權(quán)力的濫用。

5.行業(yè)自律與民間調(diào)停

多元善治意味著經(jīng)濟法基礎(chǔ)在民間社會。充分發(fā)揮民間社團自治的作用，減少糾紛處理成本，促進經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。成功國家經(jīng)驗證明，行業(yè)自律相比政府監(jiān)管而言，有更大的比較優(yōu)勢，對違法行為制止的更及時、反應更敏銳。處理效果更好、更專業(yè)。行業(yè)自律往往是行業(yè)中各企業(yè)和諧穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵因素。經(jīng)濟法程序應對行業(yè)自律作相關(guān)規(guī)定，既保證行業(yè)自律的獨立性，又要保證行業(yè)自律的合理性。

民間調(diào)停是指各類社團在糾紛發(fā)生后發(fā)揮積極作用，以保證糾紛及時合理的解決，如消協(xié)與工會在糾紛發(fā)生后，可作為調(diào)停人調(diào)解雙方當事人，從而降低糾紛解決成本，迅速及時地保護社會弱者的權(quán)益。

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