收益法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇收益法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一般來說，企業長期股權投資的核算按企業的持股比例是否大于20%可分為成本法和權益法兩種，當投資企業對被投資企業無重大影響或被投資企業在嚴格的限制條件下經營而使投資企業的控制和影響能力受到限制時，通常采用成本法核算，成本法是指企業的長期股權投資按實際成本記帳，一般情況下不予變更，只有在被投資企業支付清算性股利的情況下，才對長期股權投資成本進行調整，企業實際收到的現金股利作為投資收益。也就是說，在成本法下，企業所確認的投資收益僅限于所獲得的被投資企業在接受投資后產生的累積凈利潤的分配額，而所獲得的被投資企業宣告發放的利潤或現金股利超過上述數額的部分，則作為初始投資成本的收回沖減投資成本。因此，各類會計教材甚至注冊會計師考試教材均按此規定對成本法下投資收益的確認給出了具體方法。但筆者認為，這些教材給出的方法存在明顯不足。本文擬對此提出一些修改意見并舉例比較這兩種方法所產生的差異。

一、現行的確認方法

我國最權威的注冊會計師教材對成本法下投資收益的確認給出了如下方法：

1、投資年度利潤或現金股利的處理：

投資企業在投資當年若能分清投資前和投資后被投資企業實現的凈利潤，就應分別投資前和投資后計算、確認屬于投資收益和沖減投資成本的金額；如果不能分清投資前和投資后被投資企業實現的凈利潤，可按下列公式計算確認：

投資企業投資年度應享有的投資收益=投資當年被投資企業實現的凈損益×投資企業持股比例×當年投資持有月份/12

應沖減的初始投資成本的金額=被投資企業分配的利潤或現金股利×投資企業持股比例－投資企業投資當年應享有的投資收益

2、投資年度以后的利潤或現金股利的處理：

投資企業在投資年度以后各年（期）確認的投資收益或沖減初始投資成本的金額，按下列公式計算確認：

應沖減的初始投資成本的金額=（投資后至本年末被投資企業累計分配的利潤或現金股利－投資后至上年末止被投資企業累計實現的凈損益）×投資企業持股比例－投資企業已沖減的初始投資成本

應確認的投資收益=投資企業當年獲得的利潤或現金股利－應沖減的初始投資成本

另外，投資企業投資后被投資企業累計實現的凈利潤大于被投資企業宣告分配的利潤或現金股利的，應將宣告分配的數額全部確認為投資收益。

二、現行方法中存在的不足及修改意見

不難看出，上述方法對“投資當年被投資企業實現的凈損益和投資后至上年

末止被投資企業累計實現的凈損益”中的“凈損益”的含義并沒有作出明確的解釋，因此，各種教材在舉例時所使用的均為被投資企業本年實現的凈利潤和累計實現的凈利潤。從表面上看,“凈損益”即“凈利潤”，用“凈利潤”代替公式中的“凈損益”似乎無可非議，然而，公司法規定：企業凈利潤應當在彌補以前年度虧損之后，按一定比例提取法定盈余公積和公益金，然后才能向投資者分配利潤。因此，被投資企業本年實現的凈利潤和累計實現的凈利潤均是指其可供投資者分配的凈利潤，相應地，投資企業在確認投資收益時就應當使用“被投資企業實現的凈利潤或凈損益扣除被投資企業當年計提的法定盈余公積和公益金等之后的余額”而不是被投資企業凈利潤或凈損益的總額，即上述公式中的相關部分應修改或解釋為“投資當年被投資企業實現的可供投資者分配的凈利潤和投資后至上年末止被投資企業累計實現的可供投資者分配的凈利潤”。筆者認為，這才是企業會計制度的本意，因為，若以被投資企業的凈利潤或凈損益總額去計算和確認投資企業的投資收益，則投資收益中必然包含被投資企業的部分法定盈余公積和公益金等，這樣勢必會使投資收益偏高，而且當被投資企業宣告分派的利潤或現金股利超過投資企業投資后被投資企業實現的利潤時，還會導致沖減的長期股權投資成本偏低，即長期股權投資的帳面價值（資產）虛增、投資收益（利潤）虛增，這顯然不符合會計核算的謹慎性原則和客觀性原則。因此，筆者建議將上述公式修改為：

1、投資年度利潤或現金股利的處理：

投資企業在投資當年若能分清投資前和投資后被投資企業實現的可供投資者分配的凈利潤，就應分別投資前和投資后計算、確認屬于投資收益和沖減投資成本的金額；若不能分清的，按下列公式計算確認：

投資企業投資年度應享有的投資收益=投資當年被投資企業實現的可供投資者分配的凈利潤×投資企業持股比例×當年投資持有月份/12

應沖減的初始投資成本的金額=被投資企業分配的利潤或現金股利×投資企業持股比例－投資企業投資當年應享有的投資收益

2、投資年度以后的利潤或現金股利的處理：

應沖減的初始投資成本的金額=（投資后至本年末被投資企業累計分配的利潤或現金股利－投資后至上年末止被投資企業累計實現的可供投資者分配的凈利潤）×投資企業持股比例－投資企業已沖減的初始投資成本

應確認的投資收益=投資企業當年獲得的利潤或現金股利－應沖減的初始投資成本

三、兩種方法的對比

現舉一例對兩種方法作一下比較：

2000年6月30日，甲企業以銀行存款購入乙企業5000股股票，每股價格

為19.92元，另支付手續費等4000元，占乙企業表決權資本的10%，并準備長期持有。乙企業每年均按10%分別提取法定盈余公積和公益金，乙企業三年來實現的凈利潤及現金股利分配情況如下：

1、2000年全年實現凈利潤800000元；

2、2001年3月2日宣告分配2000年現金股利500000元，4月5日支付，當年實現凈利潤800000元；

3、2002年3月4日宣告分配2001年現金股利600000元，4月10日支付，當年虧損200000元；

分別依據上述兩種方法進行計算后可知：

篇2

我國《民法通則》第16條規定:未成年人的父母是未成年人的監護人,未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由有監護能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等擔任監護人。 據統計,農村留守兒童的監護主要有隔輩監護,單親監護以及親友監護。而且在農村留守兒童中,絕大多數是單親監護或隔代監護。在我們調查的300戶中,大約有60%的孩子是留在農村和爺爺、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是單親監護,大約13%是和其他親戚住在一起。

這樣,農村留守兒童從父母的雙親監護向非親權的監護或著單親監護轉變的一個最直接的后果就是監護的不力。對于隔輩監護而言,這些監護人大都是年邁的老人,他們的健康狀況也不是很好,身體身體較弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年臥床。因而,他們對農村留守兒童的監管已是極其不易,更不用說給予這些兒童更好的照顧來滿足他們情感,學習,生活等各方面的需求。另外,這些老年人祖祖輩輩生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,這樣由祖輩教育在觀念和方法也是有所滯后,極易使這些孩子產生嬌生慣養及放任自流的教育傾向。特別是,他們文化素質普遍較低,沒有能力輔導孩子學習,這在一定程度上不利于農村留守兒童受教育水平的提高。可見,隔輩監護必然會使留守兒童的監護權弱化。

對于單親監護的方式來說,受傳統觀念的影響,一般是由農村留守兒童的父親外出打工,由母親對這些留守兒童行使監護職責,照顧這些留守兒童的生活,對他們進行管理和教育。但是,由于單親監護人的母親不僅要負責耕作自己的承包地和農田,還要照顧患病的親人,因此,單親監護的母親在承受沉重的勞動負荷以及巨大的生活壓力下,根本無法給予留守兒童適當的監護,這勢必會損害孩子獲得適當監護的權益與受教育的權益。

除了上述兩種監護類型外,還有的就是由成年的親屬或朋友來對這些農村留守兒童進行監護。這些親屬和朋友一般也都有未成年子女需要照顧,這就會使被監護的留守兒童處于管教真空的狀態。而由同輩的兄、姐對其監護,一方面,此類監護人有的自身年齡尚小,并且也缺乏監護的能力,客觀上無法去履行監護職責。另一方面,有的自身缺乏教育能力,經常酗酒斗毆,違反社會治安管理,甚至,觸犯法律。所以,此種監護也對留守兒童的監護權益產生了一些不利影響。

無論社會發展程度的高低,教育都是人類的一項基本權利,在一定程度上促進了公民個人人格形成和發展,同時也是培育作為民主政治具體承擔著的重要途徑。此外,我國《教育法》、《義務教育法》的頒布,基本保障了青少年接受義務教育的權益。 然而,近些年來留守兒童受教育權問題仍然沒有得到切實有效的解決。

篇3

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。它包括建設工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同本身有其時間、空間的運行規律，構成時間、空間的程序和內容，都受到相關法律、法規的約束。

施工合同是發包人與施工承包人通過法定的交易程序所選定，經雙方協商一致而設定的經濟法律關系。施工合同由締約形成到合同的全部履行過程，包括：工程施工招投標、合同簽訂和履行。由此可見，施工合同管理包括締約交易（招標投標）階段管理和履約階段管理。

按市場經濟原則和我國合同法規定精神，當事人依法設立、變更、終止民事權利義務的行為，是平等民事主體之間的民事法律行為，是當事人自我決策、管理、實施，以實現合同目的經濟活動。但是，根據我國現行管理體制，投資體制改革現狀及建筑工程基礎設施工程的特點，政府對工程承發包交易活動及合同履行活動依法實行監督。

這是因為：現階段我國正處于社會主義市場經濟初級階段，首先，政府管理體系改革正在逐步深化，強調政企分開，政府行政管理部門與勘察、設計、施工監理、招標等單位及機構都已基本脫鉤，然而，不能否認長期計劃經濟體制下改革政企不分所造成的舊習慣、舊觀念的影響還依然存在，以權代法、以情代法的思想觀念遠未消除；其二，政府投資體制改革取得了初步成效。但是，項目法人制度尚未完全實行，因此，凡全部使用國有資金或者國有資金占控股或在主導地位投資建設的項目，政府對這些項目投入資金的有效使用、防止國有資金流失、充分的發揮投資效益等問題依法實施監管顯得十分必要。

再從建設項目本身特點看，建筑工程市政基礎設施工程作為一種特殊產品，一般具有投資規模巨大，建設周期長，參與方多，涉及面廣的特點，而且其質量的優劣直接影響到社會公共利益和公眾安全，所以，政府對這些項目的施工承發包合同依法實施監管，以利強化當事人的法制觀念，使其在合同活動中能全面認真地貫徹執行國家強制性標準和法律的強制性規定。

為此，國家對這類建設項目在承發包交易階段引入競爭機制、實行工程承發包招標投標制度，就意味著對合同締約階段的監督又進入法制軌道。國家《招標投標法》第三條從項目性質和投資主體兩個方面做出規定：

（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國貸款、援助資金的項目都必須用招標的方式，遵照招投標法定程序完成締約過程，達成合同關系。顯然，政府把施工合同監管的工作重點放在依法必須招標的建設項目上。《招標法》第七條又規定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督”，招標投標活動當事人除了要自覺執行招標投標法中的強制性規定外，還要接受有關行政管理部門對招投標活動依法實施的行政監督，有關當事人應當服從與配合，包括向有關行政監督部門如實提供資料，接受依法進行的檢查，對拒不接受依法實施的監督檢查的，應承擔相應的法律責任。

二、正確理解施工招標項目合同文件的基本概念

1、施工合同與招標文件及其相互關系

當事人訂立合同的方式：合同法第十三條規定“當事人訂立合同采取要約、承諾的方式”，合同是當事人之間訂立、變更、終止民事法律關系的協議，合同本質是一種合意，使合同得以成立的合意是指當事人對合同必備條款（或者說實質性條款）達成一致意見。合同訂立過程即是當事人對合同內容協商一致的過程。這一過程就是經過要約、承諾來完成的。采用招標投標方式進行工程承發包交易活動，就意味著將市場競爭機制引入工程承發包交易全過程，完成這一過程主要包括：當事人（招標人）發出招標文件、投標人響應招標文件并且在規定期限內向招標人遞交投標文件，招標人在投標有效期內按評標標準選擇中標人應向中標的投標人發出中標通知書。按當事人訂立合同方式來描述這一過程即為：要約邀請、要約、承諾。也就是說，工程招標投標活動是通過要約邀請、要約承諾來完成的。

要約邀請：招標人向投標人發出招標文件的行為是一種要約邀請，招標人希望投標人能響應招標文件并向自己發出要約的意思表示。一般來說，要約邀請處于合同的準備階段，不具有法律約束力。依據我國招標投標法規定招標文件是工程招標投標活動中復雜的法律性文件，它不僅依法規定了完整的招標程序，而且還提出了各項具體的技術標準、交易條件、評標標準，規定了擬定合同的主要內容，是投標人準備投標文件和參加投標的依據，是招標人組織評標選擇中標人的依據，也是招標人與中標人擬定合同的主要內容，是投標人準備投標文件和參加投標的依據，是招標人組織評標選擇中標人的依據，也是招標人與中標人簽訂合同的基礎性文件。因此，招標法對招標文件的編制及內容都提出了統一的規范性要求，對可能產生不公平競爭的內容做出了禁止性法律規定。

投標人在規定期限內向招標人遞送投標文件的行為是一種要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。因為：

（1）投標文件是對招標人招標文件的響應，內容具體確定；

（2）表明了一旦接受要約招標人承諾，要約人即受意思表示約束。

招標人在投標有效期時限之內向中標的投標人發出中標通知的行為是承諾。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件締結合同的意思表示，使合同成立的承諾必須具備以下條件：

（1）承諾必須由受履約人做出；

（2）承諾須向履約人做出；

（3）承諾的內容須與要約保持一致；

（4）承諾必須在履約的有效期內做出。

從以上論述可以不難了解，建設工程承發包交易實行招標投標制度引入公平、有序的競爭機制，當事人依法進行的招標投標活動，其本身就是締約階段的一種合同行為。

2、招標投標工程施工合同的簽訂

從合同法的一般理論來講，合同自承諾生效時成立。但是，依據我國合同法第32條“當事人使用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”同時，《招標法》第46條又規定“招標人和中標人應當自中標通知發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同”，所以，就建設工程合同而言，盡管有了投標書和中標函，但是產生一個具有法律約束力的合同，還必須有一個當事人雙方簽字、蓋章的協議書。

按國際慣例，協議書的主要內容：

（1）合同文件的組成內容；

（2）承包人向發包人保證按照合同文件約定的承包內容進行施工，竣工并在法定保修期內承擔工程質量保修責任，發包人向承包人保證按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應當支付的款項。國家工商局、建設部的GF－99－0201建設工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二項內容以外，還包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款等內容。

3、招投標工程施工合同文件組成

（1）協議書；

（2）中標通知書；

（3）投標書及附件；

（4）合同專用條款、通用條款；

（5）標準、規范及有關技術文件；

（6）圖紙；

（7）標價的工程量表；

（8）雙方有關工程洽商、變更等書面協議或文件。

由此可見，工程施工招標合同文件中的實質性內容都是形成招標投標過程通過要約承諾的方式所形成具有約束力的書面文件。所以，不論從合同活動或是招標投標活動的理論上和實踐上分析，對工程施工招標投標活動的監管或是合同締約過程的監管，本質上屬同一個主題的兩種不同的提法。

按《招投標法》第46條規定精神，在此應當引起特別注意的是，當事人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。如果允許當事人可以再行背離招標文件和中標的投標文件訂立合同的實質性內容的其他協議，則明顯違背了招標投標活動的初衷，整個招標投標過程也就失去了意義，對其他未中標的投標人來講也是不公正的，憂亂了招投標（工程承發包市場）經濟活動秩序，對于這類行為必須予以禁止，只有這樣，才能使建設工程競爭易活動依法健康運行。

三、就當前工程承發包交易活動中，有必要引起重視的幾個問題

1、僅注重程序合法，對交易過程中的制假行為的監管顯得力度不夠。

（1）表面程序合法，暗箱串通行為依然存在

《招投標法》第五條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，”有些項目當事人在交易活動中違背了這一競爭性締約基本原則，表現在表面程序合法，又在場繞著中標條件等實質性內容暗箱操作，相互串通，少數項目中標單位投標書（合同文件）或者在簽訂工程合同的同時簽訂帶有墊資內容的補充協議中出現許多墊資行為，很顯然，經管理和審查備案的招標文件，在通常情況下至少在當前其內容不可能要求投標人做出墊資行為的響應，這是一種進行暗箱串通而違背公開、公正原則的行為，因為這種要求未在招標文件中對所有投標人提出，并將行為的結果帶進了合同文件。作為合同文件的重要組成部分－投標書出現墊資性條款，雖然，相關法律對這種行為未作強制性禁止，但是，國家有關政策又有明確規定，1996年4月國家計委、建設部、財政部以96/347＃了“關于嚴格禁止在工程過程中帶資承包”的通知，通知精神對建設單位要求承包商帶資承包，對承包商把帶資承包作為競爭手段承攬工程都作了相應的禁止性規定和行政處罰措施。

（2）表面程序合法，先簽約后招標行為依然存在

某建設單位在法定交易之前就已經選定了施工承包商并簽訂了施工承發包合同（在此，稱作陰合同），當事人為了履行法定的招投標程序，通過監管進行了所謂的“招標”，結果中標單位仍為先前所定的施工承包單位，雙方簽訂了“招標工程施工合同”（在此，稱作陽合同），據了解，這一違規過程有關監管部門并不知道，在工程實施和合同履行過程中，雙方當事人因陰、陽合同的約定的實質性條款發生沖突，陰合同的計價方式為平方米包干，陽合同的計價方式為總價下浮率，兩者計價結果相差甚遠，直接影響著雙方當事人的經濟利益，為此，合同當事人向人民法院提訟。

從以上案例可以看出，對工程施工招標投標活動依法實施行政監管顯得十分必要，同時在監管工作中僅注意程序監管還不夠，還必須十分重視依法對交易過程中的制假行為的監管，一旦發現制假行為，要認真調查，在查清事實的前提下依法做出行政處罰，防止不正當競爭行為的發生，以利貫徹招投標活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則。

2、招標人編制招標文件的質量有待進一步提高

為規范建筑市場交易行為，全面貫徹執行招標投標法，堅持建設工施工程招標投標活動的公開、公平、公正和誠實信用的原則，首先，有必要依法規范招標人編制招標文件的行為。因為，一項工程的招標投標活動是否能公正、公平地依法運行，其中招標文件起著決定性的主導作用，如果招標文件中使用或依據的法律、法規、規章及規范性文件不當，提出顯失公平的交易條件，忽視程序中關鍵性的時間要素等，那么，對工程施工招標投標活動或者說競爭性合同締約活動依法健康運行將產生負面影響。

（1）招標文件中引用的法律、法規、規章不當現象時有發生，主要反映在：

A、《合同法》自99年10月1日起施行（《經濟合同法》已同時廢止），但至今還在沿用《經濟合同法》；

B、《招標投標法》自2000年1月1日起施行，還在沿用過去且與現行法律有抵觸的部門和地方規章。

C、國務院2000年279號令《建設工程質量管理條例》自2000年1月30日施行，本條例第六章對建設工程質量實行保修制度中做出了最低保修期限的強制性規定。但是，在一些招標文件中還有沿用93年就已經廢止的城鄉建設環境保護部分別于84年、87年的：建設工程保修辦法（試行）和建筑工程質量責任暫行規定，有的沿用建設部93年29號令建設工程質量管理辦法，顯然上述三部規章中有關工程保修期限的規定與國務院2000年279號令均存在明顯的抵觸。

（2）招標文件中引用施工合同示范文本不當現象時有發生，99年12月建設部、國家工商局以（99）313號文通知推行使用《建設工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前為止，一些招標單位還在沿用GF－91－0201文本。當然，是否使用示范文本，法律沒有強制性規定，如果參照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因為GF－91－0201中的部分示范文本內容不符合現行相關法律規定，比如，原文本中第30條爭議。對“有管轄權的經濟合同仲裁機關”的提法及仲裁兩種解決爭議的方式同時采用都與國家仲裁法的規定有抵觸。

3、應當注意增強交易時效意識，嚴格交易時限規則

工程承發包交易活動是當事人的一種民事法律行為，判定行為是否有效，行為時效是一項很重要的因素。特別是在我國加入WTO以及行為時效在國際工程交易規則中重要。但是，在當前工程承發包交易過程中，有些當事人僅注重從招標文件發出至中標這一過程的時間安排，而對投標書發出后時效要求，簽約時限要求等問題沒有引起重視。

a、投標有效期：從招標截止日至中標通知發出所延續的時間區域稱之為投標有效期。有些招標人因評、決標工作不能在規定時間內完成，不能按期（即投標有效期之內）發出中標通知，那么就應當在中標通知發出之前，以書面形式函告所有投標人，以說明投標有效期的延長，因為，當業主提出有效期延長，投標人將可能做出兩種選擇：

（1）投標人同意延長期，投標書在延長期內繼續有效。

（2）投標人有權拒絕延長期，退出投標，為此招標人不得沒收其招標保證金。其實，投標有效期的規定，應當在招標文件中加以明確。

b、簽約時限：招投標法第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知發出之日起30日內訂立的書面合同，當事人不能依照法定的時限要求簽訂合同，從法律意義上說已屬違法，承發包雙方未能按法定時間規定簽約，應當將原因、責任等情況向監管部門書面報告，一些當事人對這一法律規定沒有引起重視，因而，有些招標項目在中標通知發出后，超過法律規定時限二－三個月甚至更長時間不在少數。

4、必須堅持法定的交易運作程序，以體現公平、公正的法律原則。

一項工程的施工招標投標活動，必須嚴格按照法律規定的運作程序進行，才能受到法律的保護，目前市場存在的一些違背程序原則的現象，雖然是極少數，但是，有必要引起重視。

中標通知未發出，就訂立合同。這是市場中存在的一種不規范行為。一些合同當事人認為已經決定了，就可以訂立合同。這種操作思路明顯不符合法律要求，因為，中標通知發出以前，誰為中標人，仍屬保密狀態，同時，中標人在未接到招標人書面中標通知以前，按《招標投標法》第四十六條規定：“中標人確定及招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力”。所以，凡采用招標交易方式訂立合同的，在程序上的必要條件是中標人收到招標人做出書面承諾的中標通知，再從合同法的意義上講，招投標活動，中標人在接到招標人發出的中標通知前，就簽訂合同，也違背了要約承諾的訂立合同的程序。

四、設想和幾點建議：

1、研究制訂施工合同示范文本。

采用合同示范文本是國際工程承發包市場通行的習慣做法。它的明顯優點是能既規范又合理的平衡有關各方之間的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之間分配風險和責任以利達到技術方面和管理方面的標準化要求。如試行所頒布的各種合同文本，國際咨詢工程師聯合制訂的FIDIC合同文本等，這些文本的共性是將建設工程招標的程序、招標文件的編制、合同文件的組成等作為一個整體，一并納入示范文本的范圍。國家工商局、建設部根據相關法律，總結了近年來（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情況及借鑒國際上一些通行的合同示范文本的基礎上編制了（GF－99－0201）并于2000年出臺推行，從推行的實踐分析，特別是按照國家《招標投標法》的規定要求，考慮我國即將加入WT0與國際建筑市場接軌等因素，現行（GF－99－0201）示范文本顯然不夠全面，未完善工程招標投標程序，招標文件編制、合同文件的組成等。因此，有必要進一步完善，從建設工程招標開始直至施工合同簽訂，在示范文本中都應當有一個全方位、科學性、系統性的規范運行要求。

2、完善和強化中介機制在規范當事人交易行為的作用。

建設工程施工招標是一項較復雜的系統性很強的工作。有完整的運行程序，環節多，經濟、技術、法律等專業性強，組織工作繁雜等特點。招標機構專門從事招標投標活動，在專業人員的綜合智力、市場信息、招標實踐經驗等方面有著得天獨厚的條件。近年來，招標機構為當事人所提供的優良服務，對貫徹執行國家法律、行政法規，對招標投標活動的規范運行對工程承發包交易市場的健康發展、起到了完善的作用。但是，在招標活動中，有些事項還有待進一步完善。

（1）招標人和招標機制之間在法律上是一種委托關系，有時存在過于遷就招標人的利益，主要反映在所編寫的招標文件中顯示的權利義務失衡現象時有發生。為此，委托人應當向被人宣傳和堅持公平、公正的思想理念，以保證工程施工招標活動依法、平衡運行的效果。

（2）一部分招標機構對工程競爭性承發包交易過程中應當遵循的現行相關法律、行政法規等等，研究之明顯不夠。因此，招標機構在人員組成和知識面上應當精選一個技術、經濟、法律的三維知識結精空間的智力服務體系，以適應法制經濟前提下的高質量服務要求。

（3）進一步樹立規范到位規定。目前，有一些機構服務范圍只限于到中標通知發出為止，忽視了簽約生效階段的智力。因此，反映在一些合同約定的實質性內容與招標文件、中標單位、投標書不一致或相互抵觸的現象時有發生。為此，一部分機構，在招標活動中解決好程序性與實體之間的關系，按《招標法》規定精神，實體應當延伸落實到交易締約依法生效的合同上。

篇4

    對于上述行為,量刑有時遇到數罪并罰、或吸收犯擇一重罪處罰或擇出非法行為而對犯罪行為進行追責的選擇困境。

    所謂數罪并罰,是指對犯兩個以上罪行的犯罪嫌疑人,就所犯各罪分別定罪量刑后,按一定原則、比例判決宣告執行的刑罰。但是,數罪并罰也遇到吸收罪這樣例外。例如,牽連犯。牽連犯在中國刑法中雖然沒有明文規定,但在司法實踐中卻經常涉及。對于牽連犯問題,在刑法理論界存在較多爭議。傳統刑法理論認為牽連犯是實質的數罪,處斷的一罪;新刑法的規定對牽連犯既有適用從一重處斷,又有適用數罪并罰。因在司法實踐中這兩種處罰原則并存,極易造成法律適用的不統一。①另外,造成量刑混亂的還有:犯罪行為中混雜著非法行為,并且該類非法行為還與刑法規定的罪名對應,尤其是其行為的危害程度達到量刑立案的標準時,這將給法官量刑造成進一步困惑。下面一個案例是一個很好的例子。

    無錫市濱湖區人民法院經公開審理查明:被告人陳潔因被害人朱奇華長期拖欠債務,躲避不還,心生惱怒。2012年1月22日21時許,被告人陳潔得知朱奇華在本市濱湖區姚灣寶樂迪飚歌城娛樂的消息后,召集了被告人陳響響及李朝陽、余建(均已被勞動教養)攜帶木棍、桌球棒等作案工具,開車到寶樂迪飚歌城尋找朱奇華。被告人陳潔在801包廂找到朱奇華,即用所攜桌球棒擊打了朱奇華頭部一下。隨后,被告人陳潔、陳響響及李朝陽、余建強行將朱奇華挾持上車,向本市惠山區陽山鎮陸區方向行駛。途中,被告人陳響響及余建對朱奇華背、腹部毆打。被告人陳潔駕車駛至與陸區交界的常州市武進區洛陽鎮瞿家下壩橋6號附近的田野停車,要求朱奇華寫下“今借陳潔人民幣現金肆拾萬元整(400000)”的借條,并讓朱奇華找人擔保。見朱奇華打電話聯系親屬錢某、楊某某擔保上述債務未果,被告人陳潔又指使被告人陳響響及李朝陽、余建將朱奇華拉下車毆打,李朝陽用皮帶抽打朱奇華臀部,被告人陳響響持桌球棒擊打朱奇華臀部時,擊中了朱奇華遮擋臀部的左臂,致朱奇華左臂受傷。后被告人陳潔等人又挾持被害人朱奇華駕車到達陸區,取得了朱奇華的一輛馬自達牌轎車作為抵押。隨后,被告人陳潔指使被告人陳響響及余建在車內繼續看管朱奇華,自己與李朝陽到朱奇華的親屬錢某家中,以“朱奇華被其扣押”相威脅。次日凌晨2時許,在取得朱奇華母親楊某某對上述借款的擔保后,被告人陳潔電話指使被告人陳響響將朱奇華放走。事后,被告人陳潔付給被告人陳響響及余建人民幣各1000元。

篇5

筆者認為，首要原因在于政府在設計稅法和實施稅法時，效率與公平的兩難關系沒有很好處理。從收入效應來說，開征二手房個稅，將直接減少賣房者的利潤，壓縮他們再次投機房產的資本，降低循環炒作房產的空間，從整個社會的角度，二手房的交易總量將會減少，交易頻率將會降低；而從替代效應來說，由于出售二手房要交納20%個稅，因此，變出售為出租的行為將會增加（因為出租二手房的稅率相對較低，且易逃稅）。另外，擁有多處私房的產權人也可能會選擇空置房產以待價格上漲后出售。可見，征收二手房交易個稅必然導致的結果是二手房交易量萎縮，可能導致的結果是刺激房屋租賃市場擴大或者引起大量空置房屋的出現。上述結果對規范房產資源、打擊投機炒房行為也許有效，但因為可用于出售的房屋供給量減少，客觀上造成了準備購買二手房作為普通居住者的購房困難，降低了他們的福利水平，稅法的公平性原則就不能得到體現。因此，當部分地區在進行個稅征收試點后發現社會公平與經濟效率目標嚴重沖突時，地方政府必然會因為選擇公平而暫時放棄征稅。

第二個原因在于稅法實施后，由于稅負轉嫁而容易引起社會分配不公。簡單來說，稅負轉嫁是指商品交換過程中，納稅人通過提高銷售價格或壓低購進價格的方法，將稅負轉移給購買者或供應者的一種經濟現象。稅負轉嫁的結果必然引起商品價格升降，從而實現或者破壞社會公正。開征二手房個稅以后，如果納稅人能夠把20%的稅負部分或者全部轉嫁給購買人，那么房產價格不僅不會下降而且還會上升。

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隨著社會主義市場經濟體制的確立，依法治稅成為我國當前稅收工作的基本原則和要求。但是，長期以來形成的指令性稅收計劃對稅收行政執法產生了一定的影響，稅收計劃與依法治稅的矛盾也隨著市場經濟體制的日益完善而日益顯現。如何嚴格堅持和推進依法治稅、如何處理好組織稅收收人與依法治稅兩者的關系成為一個值得深人研究、努力實踐的重大課題。

組織收入與依法治稅之間的現實矛盾

一.收人中心說”帶來的治稅觀念的誤區

在計劃經濟體制影響下，我國對稅收收人實行計劃管理，強調以組織收人為中心，以稅收計劃任務的完成情況來考核工作績效，在稅務部門形成了“唯收人論英雄、唯收人論成就”的觀念。稅務部門任務觀念很強，將主要精力放在平衡、調劑稅收收人，確保收人計劃完成上，相對而言，法制意識較為淡薄，不太注重自身征管質量的提高和執法水平的規范。

二.稅收計劃制定的不科學性成為依法治稅的重要障礙

從理論上講，經濟決定稅收，稅收對經濟有調控作用，所以兩者的內在發展趨勢應是一致的。由于經濟的發展呈波浪型的規律，稅收收人計劃應根據經濟發展的規律來編制，但長期以來計劃經濟體制下編制稅收計劃的主要方法是“以支定收”“基數增長法”，其公式為:稅收計劃二基數x系數+特殊因紊，即每年國家下達稅收計劃任務是以國家和地方政府所需支出為基礎，以上年實際完成數為基數，確定一定的增長比例作為當年的稅收計劃任務分配數。這種方法具有明白直觀、簡便易行、連續性強、較為穩定等特點，在一定程度上考慮了各地的客觀經濟狀況，對保證國家財政收人的穩定增長起到了重要作用。但是，隨著市場經濟體制的建立和完善.這種計劃分配方法的缺陷越來越明顯，主要表現為:第一，基數對計劃的影響程度較大，基數越大，稅收收人任務越重。即上年度完成收人越多，意味著下一年度的收人任務越重，實際上是一種“鞭打快牛”的做法。一些地方的稅務部門為減輕以后年度的任務壓力.出現了有稅不收等現象。第二，基數與依照稅法有可能取得的稅收收人不完全吻合，不利于公平稅負和宏觀調控。在稅撅充裕的地方容易造成“藏富于民”，在稅撅不足的地方容易助長收“過頭稅”，導致“寅吃卯糧”。第三，系數的人為操作性大，不是建立在對稅源全面、科學調查研究的基礎上，而是通過財政預算反推出來的，可依據性較差，只考慮財政支出的增長需求，而沒有充分考慮經濟總量與結構的變化，從而容易導致稅收什劃的增長偏離實際稅撅、稅收任務崎輕畸重等悄況，會給執行稅收政策帶來一定的負面影晌。

三.過度強調組織收人導致了對征管質量的忽視

組織收人固然是稅務部門應盡的基本職能之一，但過度強調收人任務導致了稅務部門對征管質量的忽視，有悖依法治稅的原則和規范征管的要求。在個別經濟發達地區，稅撅充足，稅務部門完成當年度稅收收人任務后，放松了對漏征漏管戶的清理，企業欠稅大幅度地增加，壓欠措施不到位，查處案件過程中隨意性較大，甚至個別地方政府常以發展地方經濟為借口，超越權限要求稅務部門特別是地稅部門違法實施稅收減免和制定片面的稅收優惠政策。這種做法一方面助長了企業的欠稅、偷稅的風氣.助長了地方保護主義的蔓延，加劇了地區經濟發展的不平衡，另一方面也不利于稅務部門征管水平和征管質量的提高。而在經濟欠發達地區，地方政府脫離稅源實際，片面迫求政績和地方收人規模的最大化，稅務部門在地方政府和收人計劃的雙重壓力下出現了征“過頭稅”“空轉稅”“以票引稅”等稅收違法現象，有的地方為完成“屠宰稅”“農業稅”等收入任務強行拉牛拉羊、甚至按人頭來計征屠宰稅，造成極其惡劣的影響，更不用提征管質量的提高和執法水平的規范了。

（1）正確處理好組織收入與依法治稅的關系

依法治稅是組織收人的基礎和保障，組織收人是衡量依法治稅水平和力度的重要結果，依法治稅貫穿于組織收入始終。只有堅持依法治稅才能圓滿地完成收人任務，促進地方經濟發展。要正確處理好組織收人與依法治稅兩者的關系，緩解、解決兩者矛盾應從以下幾方面著手:

強化稅收法定原則，克服單純追求收人的觀點。在“依法治國”已成為憲法基本原則的今天，應重新對“依法治稅”與“稅收收人計劃”進行定位。從理論上講，稅收計劃是由財政機關和稅務部門制定的，是稅務部門內部的工作計劃，不具有強制的約束力，而稅法是由國家的立法機關及最高行政機關制定的，具有普遍的法律約束力，違反稅法就應承擔相應的法律后果。孰輕孰重顯而易見。再者，從當前形勢上講，雖說組織收人是稅收的基本職能，卻不是唯一職能，特別是我國加人WTO后，稅收更注重的是體現一種“公平”和“中性”的原則，與國際接軌，“依法治稅”顯得尤為重要。這里的“法”就是“稅法”，“稅法”才是全部稅收工作的依據，而不是“稅收收人計劃”。組織收人應在稅法規定的范圍內進行，做到依法征收、應收盡收、應退盡退。而所謂依法治稅，其內涵就是“應收盡收”，就是按照稅收法律、法規和稅收規范性文件的要求，通過規范的稅收行政執法行為對經濟活動中產生的稅款解繳人庫，實現稅款從納稅人到國家的財產利益轉移，既不能有稅不收，也不能因盲目追求完成稅收收人任務收“過頭稅”。由此可見，“依法治稅”與“稅收收人計劃”兩者的定位是:在遵循依法治稅這一基本原則的前提下來完成稅收收人計劃。

(2)改變現行不盡科學合理的稅收計劃制定方法。稅收與經濟是木與本、水與源的關系，不能脫離經濟去追求稅收增長，更不能超越經濟發展水平侈談什么稅收增長。所以，稅收計劃的制定應逐步改變現行的“基數增長法”，要以市場資源的優化配置為原則，以經濟發展狀況為依據，特別是根據稅收收入的增長與CDP增長存在著密切的正相關關系，可以考慮運用GDP來編制稅收收人，主要有彈性系數法(稅收彈性系數是指稅收收人增長率與經濟增長率之比)和稅收負擔率法(稅收負擔率是指稅收收人占GDP的比重)兩種方法。

(3)改變稅收工作考核辦法。在當前市場經濟體制和新的征管格局形勢下，各級地方政府、上級主管部門對稅務部門工作業績的考核標準應多樣化，稅收收人計劃任務完成情況不應當成為考察和評價稅收工作的唯一標準。能否完成稅收計劃任務主要取決于經濟的發展情況，所以在稅收計劃執行階段，應當將稅收計劃作為預側性、規劃性、指導性計劃，而不是強制性、必須完成的指令性計劃，對稅收工作的評價應該既有量的要求.也要有質的要求。沒有質的量是沒有意義的，應當適當弱化稅收計劃任務的考核，強化依法治稅工作的考核，由稅收計劃的數量考核逐步轉變為稅收征管質量的考核，將重點放在考核稅收管理的有效性上，具體包括稅務登記率、納稅申報率、申報真實率、催報催繳率、稅款人庫率、滯納金加收率、違法行為處罰率、涉稅復議變更撤銷率等指標。衡量稅收工作的優劣，不應單純看收人總童的多少，關鍵是看是否堅持依法治稅，依率計征，縮小應征與實征的差額。

(4)切實改革政府的財政預算管理體制。

稅收計劃是財政預算的一項重要組成部分，要改革現行的稅收計劃，在財政預算上必須堅持“量人為出”的原則，徹底改變當前財政支出制約稅收收人的做法。如果財政預算與稅收計劃差別較大，由此產生的財政支出缺口，應通過緊縮支出、發行國債或者其他途徑解決，而不是將組織收人任務強加于稅務部門，這樣可以避免因支出需要而迫加稅收計劃產生的負面效應，保證稅務部門依法治稅的獨立性，做到依法行政、依率計征。

(5)建立重點稅源戶管理制度，把組織收人任務落實到具體的稅源上，有的放矢。

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保險受益權是保險合同中受益人的權利，具體而言，它是受益人基于保險合同所享有的保險金的請求權。保險受益權是保險法理論中十分重要的內容，它的范圍界定以及產生、變更、消滅均直接關系到受益人的權利維護，關系到投保人和被保險人訂立合同目的的實現。由于中國保險法律法規對保險受益權的相關規定較少、較粗，致使實踐中產生很多爭端。基于此，筆者從保險受益權所涉及的相關法律問題入手進行探析，希望對完善中國保險立法有所幫助。

一、保險受益權的法律性質

對于保險受益權的權利性質，中國保險法律沒有明文規定，學術界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數學者主張，在保險事故發生前受益人享有的受益權是期待權，在保險事故發生后，這種權利才轉變為現實的財產權，①并且此項權利既可繼承又可轉讓；②有的學者雖然承認受益權在保險事故發生前具有期待權的性質，但是認為保險事故發生后，受益權由于不能繼承而屬于身份權；③有的學者認為在保險事故發生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權，保險事故發生后，受益人由于取得保險金給付請求權而使受益權具有既得財產權的性質。④可以看出，以上觀點的共性是學者們均考慮到保險合同的射悻性而對受益權進行了階段性的分析，分別對保險事故發生前后的受益權進行定性，只是他們對于受益權在不同階段的性質有不同的認識。保險受益權不能簡單的定性，依據學者們分階段考察的思路，筆者認為，在保險事故發生前，受益權是受益人的期待權或者期待利益；在保險事故發生后，受益權是集財產權與非財產權于一體的混合權利。

人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。在實踐中，由于人身保險合同存續期間某些情形發生變動，投保人或被保險人有可能希望變更他們所最初指定的保險受益人。基于意思自治原則，法律允許投保人或被保險人做這種變更，賦予他們對保險受益人的指定變更權。如果投保人或被保險人在指定受益人時沒有明示放棄指定變更權，那么法律視為其保留變更權，投保人或被保險人可以不經過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權的情況下，盡管被指定為保險受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險人行使了指定變更權，受益人的權利也就立即消亡了。⑤所以，在保險事故發生前，如果投保人或被保險人繼續保留對受益人的指定變更權，受益人基于保險合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時消失，無法形成法律上的權利。當然，是否保留指定變更權是投保人或被保險人的自由，如果他們在指定受益人時聲明放棄指定變更權，保險受益人的權利也就確定下來，未經受益人同意，投保人或被保險人不得單方面改變受益人。此時受益人的受益權即成為一種期待權，成為受法律保護的權利。

保險合同是射悻合同，保險人是否需要支付保險金完全取決于保險合同項下的保險事故是否發生，受益人只有在保險事故發生后，才真正享有受益權的實質內容——請求給付保險金等債權請求。⑥從理論上講，保險金請求權是一種以金錢上的利益為標的的權利，具有財產價值，所以保險受益權具有財產權性質。這種財產權性質體現在：受益人享有的受益權是一種既得的、確定的權利，包括投保人和被保險人在內的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權，只要不存在法律規定的喪失受益權的情形，受益人即可在保險事故發生后領取保險金；如果此時受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權利。但是，保險受益權并非僅僅以保險金請求權等財產權內容為限，在保險合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權，例如了解合同當事人、關系人基本情況的權利，了解查閱與保險事故性質、原因、損失程度等有關證明和資料的權利，這種知悉保險合同履行情況的權利使保險受益權具有非財產權的性質。

二、保險受益權的范圍界定

(一)保險受益權的適用范圍

保險受益權是存在于一切保險形態之中?還是僅存在于人身保險，或者死亡保險之中?從中國保險法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學者認為保險受益權僅存在于人身保險中；⑦也有學者認為財產保險中也存在受益權。⑧筆者認為，保險受益權的適用范圍取決于保險受益人，因為保險受益權是受益人所享有的權利，哪些險種之中存在受益人，哪些險種便是保險受益權的適用范圍。

我們先來考察一下各國法律對受益人的規定：美國保險法將受益人界定為“在被保險人死亡時，由保險單擁有人指定的接受保險金給付的人”；⑨我國臺灣保險法規定，受益人是指被保險人或要保人約定享有賠償請求權之人；中國大陸《保險法》規定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。依據以上規定可以得出，美國保險法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規定于死亡保險中；中國臺灣保險法對受益人采取廣義理解，認為受益人均存在于財產保險和人身保險中；中國大陸保險法則將受益人規定于人身保險中。

筆者認為，財產保險與一切人身保險中均應有在保險受益人。在被保險人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險合同的當事人，他是投保人、被保險人所指定的、在保險事故發生時能夠請求保險金給付以及其他權利的權利人。依據民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險合同的第三人，在保險金請求權方面，保險合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財產保險中，投保人、被保險人以自己的財產設立保險，保險事故發生后，他們既可以領取保險合同上的利益——保險金請求權；也可以約定由第三人(受益人)領取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權處分行為，法律不應該干預，并且我們不能排除被保險人不幸在保險事故中同保險財產一起喪身的情況。

⑩依此原理，在健康保險、意外傷害保險等不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險中，同樣可以存在受益人，只要被保險人意圖通過保險合同在自己身體健康遭受損失時給予受益人一份保障。

(二)保險受益權的權利范圍

學界普遍認為，保險受益權是指保險金的請求

權。不同法系對此問題的觀點不同，大陸法系認為。除保險合同另有約定外，受益權以保險金的請求權為限，而保費返還請求權、保單現金價值返還請求權、利益分配請求權等，原則上應屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認為受益權包括保險金請求權、保費返還請求權、保單質押權等保險合同上的一切權利。⑾

不容置疑，保險金請求權是保險受益權的主要內容，是受益人利益的根本保障。保險事故發生，保險人應當依照保險法的規定或保險合同的約定，向受益人履行給付保險金的義務。保險人收到受益人的給付請求后，應當及時作出核定，如果保險人未及時履行賠償或給付保險金的義務，除支付保險金外，還應當賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險金請求權這一財產權外，受益人還應享有一定的知情權以保障保險金請求權的實現，如受益人應享有知道自己成為受益人的權利、知道自己喪失受益權的權利；了解保險合同當事人及其他關系人基本情況的權利；知道保險事故性質、發生原因、時間、地點等基本情況的權利等。

對于受益人而言，保險合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險費的義務就可取得受益權，但是受益人并非不承擔任何法律義務。為協助和促使各方當事人履行保險合同，受益人在行使受益權時，也必須履行一些法定的附隨義務。如保險事故發生時的通知義務，受益人知道保險事故發生后，有義務及時通知保險人，以防止損失的進一步擴大；再如，保險事故發生時的證明義務，保險事故發生后，受益人請求保險人給付保險金時，有義務提供他所能提供的與確認保險事故的性質、原因等有關的證明和資料，以便于保險人理賠。

三、保險受益權的變動分析

作為一種權利，保險受益權也存在由于某種事實而導致權利產生、變更和消滅的各種運動狀態。保險受益人基于其受益人的身份而享有受益權，故受益權變動問題就是受益人身份的變動問題。

(一)保險受益權的產生

理論界認為，受益人可以由指定、推定和法定而產生。中國《保險法》規定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定”，這是受益人的指定產生方式。指定受益人屬于投保人或被保險人的單方民事法律行為，行使指定權的主體在指定時只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產生的方式中，為了保護被保險人的利益，投保人指定受益人時須經被保險人同意。⑿中國臺灣《保險法》規定，受益人有疑義時，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產生方式，中國保險法律沒有確認受益人的推定產生方式。

目前理論爭議較大的是受益人的法定產生，有些學者依據中國《保險法》第64條認為被保險人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認為，此條并不是關于法定受益人的規定，原因有二：(1)法定產生是指不需要當事人的約定而由法律直接規定而產生，第64條在語言上并沒有明確認定被保險人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險人死亡，并且無法確定保險合同的受益人時，保險金應當作為被保險人的遺產由其繼承人繼承，那么保險金應當按照繼承法的有關規定分配。被保險人的繼承人受領保險金后，應當在受領限度內償還被保險人生前的債務，但是，保險合同的受益人在受領保險金后卻沒有此項義務。如果把被保險人的繼承人當然的認定為受益人，將會引起遺產分配時的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現實中確實存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險法中增加關于法定繼承人的規定。

(二)保險受益權的變更

受益權的變更是指享有受益權的主體發生變更。在保險合同存續期間，投保人或被保險人可能會由于某種原因而意欲改變當初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險人保留變更權的情形。如果投保人或者被保險人在指定受益人時已經以明示方式放棄此變更權，那么，此時受益人已經成為不可撤銷受益人，其權益受法律保護，未經受益人同意，投保人或被保險人不能變更受益權的主體。

學界普遍認為變更受益權的權利主體為投保人和被保險人，中國《保險法》也規定，“被保險人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時須經被保險人同意”。依照法律規定，筆者認為被保險人才是變更受益人的決定權人，變更受益權的權利主體應限于被保險人。

根據中國現行法律，被保險人或投保人變更受益人時應書面通知保險人，保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單上批注。誠然，為保證合同履行，保險人有權利了解保險合同受益人的變動情況，但是在實踐中，如果保險人在接到變更通知后未在保險單上做批注，投保人或被保險人的變更行為還有效。為消除保險業務操作中的混亂，筆者建議刪除“保險人應為批注”之規定。

(三)保險受益權的消滅

投保人、被保險人以及受益人自身的原因都有可能導致保險受益權消滅，具體而言，以下5種情形可導致受益權消滅。

1．受益人放棄受益權。受益人因法定或指定權人的指定而取得受益權，對于受益人而言，其權利的取得為當然取得，指定權人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務即可。既然是一種權利，受益人就有放棄的自由，受益權于受益人放棄時消滅。受益人可以在保險事故發生后采取明示方式放棄受益權，即受益人以書面形式向保險人明確表示放棄受益權。也有學者認為，受益人也可以在法律規定的期間內以不領取保險金的不作為而形成受益權的默示放棄。⒂

2．受益人在保險事故發生前死亡。前已論述，在保險事故發生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權，這種利益或者權利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險事故未發生時受益人死亡，其受益權隨之消滅。

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本文主要就以上這些規定之漏弊談談自己的看法。

一、關于受益人的指定

我國《保險法》第60條規定，“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定”：“投保人指定受益人時須經被保險人同意”：“被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監護人指定受益人”。該條是對指定受益人的具體要求，在實踐中出現的主要問題在于：

（一）沒有指定受益人怎樣處理

我國《保險法》第63條第一項規定，沒有指定受益人的，被保險人死亡后，遇有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務。該條如何正確理解，可以有兩種思路：

1.受益人為被保險人；

2.受益人為被保險人的法定繼承人。

筆者傾向于第一種觀點。因為，如果認為受益人是被保險人的繼承人，則保險金就會不參加被保險人的債務承擔。繼承人與受益人是不同的，受益人對于保險金的領受是不附帶條件的，他不負責在保險金的額度內對被保險人的債務進行償還；而繼承人在繼承遺產的范圍內，有對被繼承人的債務進行償還的責任。根據第63條第1款的規定，在這種情況下，保險金是作為被保險人的遺產的，而我國對于遺產的認識有這樣兩點：第一，遺產屬于繼承人共有。因此在遺產分割前，保險金與其他被保險人生前所留財產一樣屬于繼承人共有。但我國的遺產原則包括繼承或總體繼承，也即，遺產既包括遺產權利也包括遺產義務，因此，在遺產分割之前要先清償被繼承人的債務。這里，若保險金進入被保險人的遺產，則保險金是需要負擔被保險人債務的。

（二）指定受益人為繼承人怎樣處理

實踐中還多有在受益人欄中指定“繼承人”為受益人的。具體怎樣處理，可以有這樣幾種思路：（1）保險金劃入被保險人的遺產；（2）保險受益人為記載之時被保險人的繼承人；（3）保險受益人為保險事故發生時被保險人的繼承人；（4）考究被保險人的真實意思來確定。

日本判例和通說為第三說。筆者認為，該說可采。因為，如果采第一說，則有悖于被保險人的真實意愿，因為果若此，他會在受益人一欄中填寫自己，或如上述

（一）所述，將受益人欄空白。

若采第二說，也與被保險人的真實意思不符，因為此種情況下，被保險人大都希望保險金可以減輕其去世后繼承人等的經濟負擔，為其后代提供一些經濟上的援助。但是，在指定受益人到被保險人出險這段時間內，繼承人的范圍是變化的，如原來有繼承權的人發生死亡，或者新的繼承人出生等。因此第二說不可取。

采第四說是科學的，從根本上探求被保險人的意思也是合理、合情的。但是，在實踐中可操作性不強。被保險人真實意思的標準在哪里？誰來提供證明其真實意思的證據？這些都很難判別，因此，適用起來是行不通的。

惟有第三說從技術上是可行的，從情理上是可通的。那么，這里的繼承人是遺囑繼承人還是法定繼承人呢？應該說，在指定遺囑繼承人可以受領保險金時，實際上遺囑繼承人是受益人，保險金當然歸其享有；但是，如果遺囑未明確指明遺囑繼承人可以繼承保險金，則保險金屬于法定繼承人享有。

那么，繼承人被指定為受益人的情況下，保險金是否先作為被保險人的遺產處理，而后再歸繼承人共有？筆者認為，此種情況下應與上文受益人欄空白的情況有所區別，指定受益人是繼承人的，繼承人在保險中的地位就是受益人，他對保險金的受領權是專有的，受益人（繼承人）在這種情況下取得的財產是原始取得，而不是一般繼承情況下的傳來取得，因此，保險金不承擔債務。當然，如果這時的法定繼承人不是一人，根據我國《保險法》第61條第2款的規定“受益人為數人的，被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權”，因此，保險金應由繼承人均分。

另外，除了經常出現上述法律適用問題外，指定受益人中還存在一個立法技術問題，在我國《保險法》第60條第2款中規定，投保人指定受益人時須經被保險人同意。但是這里忽略了一個問題，即在指定的受益人為被保險人時是不需要被保險人同意的。這在法理上稱為“預想外型隱含漏洞”，即依據法律條文所使用詞語的意義，涵蓋了本不應該涵蓋的某種事件，而此隱含漏洞之產生，是由于該種事件超出立法者或準立法者的預想之外。對該漏洞進行補充的方法是進行目的性限縮，即將由于立法者疏忽而未排除在外的法律條文不應涵蓋之某一案型排除在該法律條文適用范圍之外。因此，這里只能將第2款的適用限定在投保人指定的受益人為被保險人以外的第三人的情況。

二、關于受益人喪失受益權

我國《保險法）第64條規定，投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足兩年以上保險費的，保險人應當按照合同約定向其他享有權利的受益人退還保險單的現金價值。受益人故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，喪失受益權。

該條兩款規定引發的問題有：

（一）受益人非出于獲得保險金的目的而傷害被保險人時，是否也當然喪失受益權

從立法規定的旨趣來看，該條第2款主要是為了防止受益人為獲得保險金而引發道德危險。但是，如果受益人不是出于獲得保險金的目的而傷害被保險人時，是否也當然喪失受益權呢？對此我國保險法沒有具體規定。筆者認為，應該認為喪失受益權。

（1）雖然解釋上認為該條主要宗旨趣在于防止道德危險的發生，但是，法沒有明文禁止剝奪其他動機下傷害被保險人的受益人的受益權，這樣，應該認為立法是不區分受益人的動機而做出總括規定的。（2）防范道德危險重在道德標準的衡量，由此剝奪了為獲得保險金而傷害被保險人的受益人的受益權；法律還有一個合法與非法的衡量，還有公序良俗和公共秩序的標準，雖然不違背道德標準而不以獲得保險金為目的，但是傷害被保險人是有違公共秩序的，是應該禁止的，法律上需要懲罰，而懲罰最直接的措施是剝奪受益權。（3）國外立法基本上也采剝奪受益權說。例如，日本將保險金受領人致被保險人死亡列為保險人的免責事由之一。美國立法和判例也認為，暴力殺害（feloniouslykilled）被保險人的受益人無權獲得保單收益。“

（二）受益人喪失受益權，若受益人為一人，該如何處理？如果受益人為數人，其他受益人是否也無權再要求保險人進行保險賠償

（1）受益人喪失受益權后，視為未指定該受益人。筆者稱其為清除受益人說。該說為德國說。這樣，在受益人為一人時，其后果為受益人欄空白；在受益人為數人時，全部的保險賠償金由其他受益人享有。

（2）受益人喪失受益權后，保險人免責；但若還有其他受益人的，則保險人應向其他受益人支付保險賠償金的余額。筆者稱其為受益人一人時的絕對免責說。該說為日本說。日本判例也采此說，認為殺害被保險人而獲得保險金非公益所欲，有悖于誠實信用原則，與要求保險事故偶然性的保險特性不符。這樣，保險受益人為數人時，保險人免責的范圍僅限于殺害被保險人的受益人的受益份額部分。該說要求指定受益人必須慎重，指定一人為受益人時尤其需要慎重，因為保險人可能全部免責。

（3）保險人完全免責。筆者稱其為絕對免責說。這是我國《保險法》第64條的觀點。該條規定的是保險人免責事由，根據該條規定，如果受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，則保險人可免責，即免除支付保險金的責任。

（4）受益人喪失受益權后，保險人僅對該受益人免責，但是，對其他權利人仍要承擔相應的責任。筆者稱其為僅對受益人免責說。我國《保險法》第63條采此說。該條規定，受益人依法喪失受益權或者放棄受益權的，又沒有其他受益的人，被保險人死亡后，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務。該條的解釋層次如下：

1.受益人依法喪失受益權是指依據我國《保險法）第64條第2款的規定，因受益人故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，喪失受益權。

2.受益人喪失受益權后，如果還有其他受益人的；則保險人對其他受益人進行賠付。如何進行賠付，規定在我國《保險法》第61條第2款中：受益人為數人的，被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權。這樣，保險人應該向其他受益人賠付其應該享有的受益份額。

3.受益人依法喪失受益權或者放棄受益權的，又沒有其他受益人的，保險金列入被保險人的遺產。消除受益人說強調對受益人利益的維護，對保險人來說是最為嚴苛的。即使有受益人違法犯罪，他仍然不能免除保險賠償的責任。這從公平的角度講是不通的。

絕對免責說與清除受益人說完全對立，強調嚴格防范道德危險，如果沒有受益人的行為就不會發生保險事故，也就不會出現保險賠償，因此，保險人根本就不會承擔責任，所以要求保險人免責。

僅對受益人免責說和受益人一人時的絕對免責說都是比較折中的觀點，其中僅對受益人免責說的成立引發了一個規范沖突問題，即我國《保險法》第63條和第64條的規定間存在著沖突，這在法理上稱為“法律漏洞”，是“沖突型漏洞”，又稱“不能化解的體系違反”。對于這種情況下的法律處理，筆者認為，應本于事物的本來要求，也即從合理的角度出發進行處理。依照《保險法》第64條第1款的規定，我們完全可以認定只要有一個受益人故意傷害被保險人，保險人就可以拒絕賠償，包括對其他無辜受益人的賠償，而不管他如何引用其他條款來對抗這一規定。但是，此規定過分突出了對道德風險的預防，相對而言，僅對受益人免責說具有一定的合理性。但是，從整體上，筆者最贊成受益人一人時的絕對免責說。因為保險合同是一個雙務合同，強調雙方權利與義務的一致性，不能過分保護投保人與受益人一方，也不能偏袒保險人，要在二者的利益天平上尋找合適的支點。在受益人的指定上，如果只指定一個受益人，發生道德危險的機率是最高的，而指定是由投保人一方進行的，他也就必須承擔自己的指定發生的后果和由此而產生的一切風險。因此，在其指定的受益人出現法律上的受領失敗后，而這種失敗是由他指定的受益人直接造成時，他應該承擔這種后果，不能再讓他通過其繼承人享受任何權利，法律給他的機會在此已經窮竭。

通過以上分析得出，當前我國保險法關于受益人的有關規定應該盡快完善，其中最重要的問題是第63條和第64條之間的沖突問題。而我國《保險法）雖然規定了受益人喪失受益權的情形，卻沒有將保險人免責的條件類型化。在受益人的指定中，除現有對投保人可以指定和變更受益人的規定外，還應該專門明確投保人對保險事故可能進行的影響及投保人的行為與保險人的責任承擔之間的牽掣關系。

注釋：

①李玉泉：《保險法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113頁。

②魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384頁。

③郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199頁。

④當然，這里必須考慮的是，如果存在遺囑，遺囑確定的遺囑繼承的財產則不屬于法定繼承人共有。

⑤這里所說的繼承人是法定繼承人。

⑥郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版杜，1996年10月版，第210頁。

⑦[日]倉澤康一郎：《保險法通論》，三嶺書房，1982年12月版，第131頁。

⑧梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29頁。

⑨見《日本商法》第680條。

10.RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnviron-ment，15th.Ed，Souty—WesternPublishingCo.1993，P724.

11.德國《保險合同法》第170條第2款規定，受益人故意殺害被保險人的，產生未指定其為受益人的后果。

篇9

因此，對待和把握談判者的感情表露也是解決人的問題的一個重要方面。在商務交往中，人的情緒高低可以決定談判的氣氛，如何對待談判者的情感表露，特別是處理好談判者的低落的情緒，甚至是憤怒的情緒，對今后雙方的進一步合作有深遠的影響。

有經驗的談判專家建議，處理談判中的情感沖突，不能采取面對面的硬式方法。采取硬式的解決方法往往會使沖突升級，反而不利于談判的繼續進行。對待過激的情緒問題，我們不妨可以從以下三個方面來著手解決。

1.首先關注和了解對方的情緒，也包括你自己的情緒。

如果你的談判對手表示出非常生氣，或沖你大發雷霆，那么一定要密切注意對方的情緒變動，當然也要包括你自己的情緒。應首先弄清楚對方生氣的原因。是對方在尋找報復的途徑，還是個人家庭問題干擾了商業問題？對方是想通過發脾氣的手段取得你的讓步，還是對方在束手無策的情況下的一種情感宣泄？弄清楚原因是最終解決問題的方法。但是在對方情緒不穩的情況下，不宜急于作出解釋和澄清。

2.讓對手的情緒得到發泄。

篇10

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。