訴訟法修改論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇訴訟法修改論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

篇2

誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。

民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。

（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則

一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。

二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”

三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則

一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。

三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。

三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。

（一）增設了公益訴訟制度

由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。

四、結語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

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誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。

民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。

（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則

一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。

二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”

三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則

一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。

三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。

三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。

（一）增設了公益訴訟制度

由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。

四、結語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

篇4

刑事訴訟法的修改，不僅僅是一種條文的變更，更是對幾方訴訟參與人的權利義務重新劃分確定的過程，隨著條文的更改，在偵查階段偵查、辯護以及犯罪嫌疑人三方的權利義務重新劃分，每一方都要重新認知自己的地位，各方也會根據新的刑事訴訟法產生新的博弈。此次刑事訴訟法修改將監視居住作為強制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監視居住制度。 下面從職務犯罪偵查角度來談談刑事訴訟法修改后監視居住制度的適用問題。

一、監視居住的條件

修改前的刑事訴訟法，監視居住的適用條件與取保候審的適用條件相同，將監視居住與取保候審做同質化處理，兩者之間是一種平行關系。修改后的刑事訴訟法，將符合逮捕條件作為采取監視居住措施的前置條件，相當于將監視居住措施作為逮捕措施的一種后備措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕條件而因特殊原因不適合逮捕的時候，保證刑事訴訟的正常進行，同時也體現了對犯罪嫌疑人權利的保護。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候審條件又無法提出保證人，也無法交納保證金的，也可以監視居住，這相當于監視居住也成為了取保候審的兜底措施。由此可見，在刑事訴訟法修改之前，監視居住主要是作為一種與取保候審相平行的措施，在相同的條件下，可選擇監視居住，也可選擇取保候審；在刑事訴訟法修改之后，監視居住在常態下成為了逮捕的兜底措施，在特殊情況下成為了取保候審的兜底措施，監視居住成為了真正的兜底強制措施。

刑事訴訟法修改后，兩類情況可以適用監視居住。第一類情況是有利于犯罪嫌疑人的情況：患有嚴重疾病，生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人；符合取保候審條件但是無法提供保證人和保證金的。這四類情形主要都是考慮到犯罪嫌疑人的實際困難，也考慮到社會和諧穩定的實際需要而設置。第二類情況是有利于偵查機關的情況：因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為合理的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。

站在偵查人員的角度，刑事訴訟法修改之后，要最深入地認識到自己在監視居住這一強制措施中所處的地位，要最大程度地理解監視居住這一強制措施，關鍵在于理解好第二類情形，即因為有利于偵查機關而采取監視居住的情況。

（一）監視居住與逮捕的比較

在符合逮捕的條件下，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為合理的，可以監視居住。那么在什么情況下偵查機關會認為因為案件的特殊情況和辦理案件的需要，采取監視居住更為合理呢？采取監視居住更為合理，顯然是跟采取逮捕措施相比較。也就是說，在什么情況下，因為案件的特殊情況和辦理案件的需要，對犯罪嫌疑人采取監視居住的強制措施會比采取逮捕的強制措施更為合理，更有利于案件的辦理？顯然，監視居住與逮捕各有優劣。

監視居住與逮捕相比，有以下幾個優勢：一是監視居住能減小辦案的時間成本和空間成本。看守所往往位于偏遠郊區，偵查人員提訊犯罪嫌疑人的時間和空間成本相對較高；監視居住雖然規定應當在犯罪嫌疑人的住處執行，但是符合條件的情況下，仍然可以在指定的居所執行；二是監視居住能夠將律師會見納入偵查人員的掌控之中。鑒于刑事訴訟法修改之后，除法定的三類案件外，律師會見都不再需要偵查機關的許可，因此在一定程度上律師會見脫離了偵查機關的管控，這勢必對偵查工作造成一定的影響，而監視居住則能將此納入掌控；三是監視居住使偵查人員與犯罪嫌疑人無縫對接，能夠提供條件支持高頻度的審訊和質證工作，有利于提高案件的偵查效率；四是監視居住的期限比逮捕的限制寬松，可以達到6個月；五是監視居住中，偵查人員對于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更強，能夠有效杜絕犯罪嫌疑人在強制措施期間脫離偵查人員管控的情況下，各方面信息走漏的問題。

因此綜合來看，監視居住相對于逮捕，其優勢主要在于偵查機關能夠更加方便快捷地接觸犯罪嫌疑人，在需要在短時間內集中審訊犯罪嫌疑人和頻繁質證的案件中，尤其是涉案人員眾多、涉案證據眾多、案情復雜的案件，采用監視居住比逮捕更為優越。陳衛東教授指出，賄賂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高權重、社會關系復雜，反偵查能力和獲取反偵查信息的能力非常強等特點，為了更好地打擊這種犯罪，實行這樣的限制對反腐敗是必要的，與人民群眾嚴懲腐敗的要求也是吻合的。

（二）羈押期限屆滿之后的監視居住

羈押期限屆滿之后，強制措施可以變更為監視居住，也可以變更為取保候審。既然是偵查羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人，那么顯然案件相對來說是較為復雜的。但是如果在兩次或者三次延長偵查羈押期限之后，案件仍然無法偵查終結，那么繼續近距離控制犯罪嫌疑人的意義已經不是很大。監視居住在這里實際上只是一種無奈的替代措施。

二、刑訴法修改后監視居住制度的實用性

監視居住在刑事訴訟法修改之后，比修改之前條文完善了很多，但仍然留下了很多問題，主要問題就是可操作性仍然有待提高。

（一）監視居住的保障措施需要優化

監視居住的幾個條件，包括犯罪嫌疑人患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人的；符合上述條件的犯罪嫌疑人，在被采取監視居住的強制措施之后，若違反了監視居住期間應當遵守的六條規定，需要執行逮捕，那么逮捕之后，現實存在的嬰兒無人哺乳、生活不能自理的人無人扶養等問題仍然存在，這些現實困難不加以解決，逮捕犯罪嫌疑人顯然并不現實，也會造成社會隱患。另外，對犯罪嫌疑人執行逮捕，在進看守所之前，都要進行體檢，對于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很難收納。顯然，上述條件的犯罪嫌疑人違反監視居住的相關規定，并無有力的措施予以糾正和懲戒。

（二）監視居住對于犯罪嫌疑人的制約性小

取保候審有保證金或者保證人對犯罪嫌疑人加以制約，監視居住在此方面無任何制約，相對來說對于犯罪嫌疑人的制約力比較弱，犯罪嫌疑人脫離掌控的現實成本低，心理負擔小，這就將犯罪嫌疑人脫逃的責任和風險轉嫁給了執行機關和偵查機關。

（三）監視居住協調難度大，在職務犯罪偵查實踐中性價比不高

監視居住分為犯罪嫌疑人住所的監視居住和指定居所的監視居住。犯罪嫌疑人住所的監視居住雖然能一定程度上限制職務犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人與家人共住，不可能做到無死角監控，其家人完全可以協助實施串供、毀證等行為，因此在職務犯罪偵查中意義不大。 犯罪嫌疑人無固定住所的，在職務犯罪案件中較為少見，無討論價值。對于職務犯罪較有意義的是特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人在指定居所監視居住，有利于密集集中辦案力量查清案件事實。然而特別重大賄賂案件的指定居所監視居住，首先要符合逮捕條件，其次要求報上一級檢察機關批準，同時監視居住本身又需要公安機關配合，并且在辦案過程中存在較大的安全隱患，綜合來看性價比不高。

（四）指定居所的監視居住不得在專門的辦案場所執行的規定，形式意義大于實質意義

法律做出該條規定的本意是好的，因為從以往的司法實踐看，職權機關采用監視居住，即規避監視居住的法律規定使之變成羈押措施的情況，時有發生。 指定居所的監視居住，為了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也為了保證犯罪嫌疑人不逃跑，必然要對居所進行安全化改造。包括安排人手監控監視居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；對居所內部采取軟包化裝修防止犯罪嫌疑人自殺自殘；為了防止各種影響案件辦理的因素，對居所與周圍環境進行隔絕化處理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其實法律雖然規定了指定居所不能是專門的辦案場所，但是一旦對指定居所進行了上述安全化改造，那么該指定居所其實從實質上來看已經與專門的辦案場所沒有了太大區別。因此刑事訴訟法修改后，該條文的規定與其說是為了從實質上規避監視居住成為變相羈押，不如說是為了從形式上讓監視居住看起來能夠規避變相羈押。而且專門的辦案場所如何界定，其主動權依然掌握在偵查機關手里。新刑事訴訟法對于何為專門的辦案場所沒有規定，修改后的《人民檢察院刑事訴訟規則》也只是將看守所、拘留所、監獄、留置室以及檢察機關的辦公區域排除在了指定的居所之外，這種列舉式的立法掛一漏萬，給偵查機關留下了較大的可操作空間。

三、指定監視居住與“”之間引發的爭議

刑事訴訟法修改前，對于監視居住的場所沒有特別的規定，只是提到監視居住應當在犯罪嫌疑人的住處執行，無固定住處的，未經執行機關批準不得離開指定的居所。刑事訴訟法修改后，規定監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。可見，刑事訴訟法修改前后，對于監視居住場所的規定區別在于修改后的刑事訴訟法規定了三類重大案件的指定居所問題。

中國政法大學教授何兵認為，指定居所監視居住的實質是“”的合法化和擴大化，不受看守所條例的限制，將存在失控的隱患。 該種說法有將指定居所監視居住妖魔化的嫌疑，實際上指定居所監視居住的適用條件比紀委的要嚴格得多。

一是指定居所監視居住的適用條件要比“”嚴格得多。指定居所監視居住，不僅要求符合逮捕條件，而且要求符合三類重大案件的標準，而紀委的“”措施，很多時候被人是達不到逮捕條件的。兩者的區別在于指定居所的監視居住是一種立案后的刑事強制措施，是刑事追訴的一個環節，是偵查機關在掌握了犯罪的證據之后為了保障偵查而使用；而紀委的“”措施本身就是一種對案件進行分流的措施，部分案件達不到犯罪標準作違紀處理，部分案件在達到了犯罪標準的情況下才會轉入刑事程序，因此采取“”措施的條件要比指定監視居住低得多。

二是指定居所監視居住的協調工作要比“”難度更高。以檢察機關職務犯罪偵查為例，要對特別重大的賄賂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的監視居住，首先要報上一級檢察機關批準同意，其次要與執行機關公安機關協調，而在實際工作中，另外還需要與提供監視居住場所以及后勤保障的部門協調，人、財、地、吃、住、行一樣都不能少，這些協調工作的難度比紙面上看起來要大得多。

三是指定居所監視居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一種黨內措施，因此沒有法律對于“”地點加以規制，而且“”制度存在多年，場所、人員、安全保障、后勤保障等都已經相當成熟，并且紀委部門可以將特定的場所改造成“”的專用場所。而指定居所監視居住對于檢察機關來說也是一種新事物，場地、人員、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建設，而且根據法律規定，指定的居所還是一次性用品，即使建設場地專門用于指定監視居住之用，一方面維護成本將會相當高昂，另一方面難免會被質疑為是檢察機關的辦案場所。

四是刑事訴訟法的修改無法左右“”的存廢。“”制度作為一項黨內制度，其存在與否不以刑事訴訟法的變更為轉移，即使許多學者的初衷是寄希望于能夠籍監視居住制度的修改將“”制度合法化，也只能是學者的美好愿望。

因此，重塑后的指定居所監視居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鑒于其嚴格的適用條件，也不存在失控的風險。

篇5

一、民事訴訟證據制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據是整個民事訴訟的重心，與之相關的程序包括證據收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據密不可分。民事訴訟證據制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎，也是保障訴訟程序正當性和民事司法權威性的前提。證據制度是否健全完善，直接反映著一個國家訴訟制度的先進性和公正性，在很大程度上也決定著國家的文明程度。因而，立法機關在修改民事訴訟法時，必然會先從民事訴訟證據規則的修訂以及民事訴訟證據制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據，實質上就是對案件真實性起證明作用的具體事實，也是司法機關在裁定爭議案件時運用到的事實根據，應當同時滿足客觀性、關聯性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據事實的客觀存在；關聯性，即是要求證據與證明對象之間具有內在聯系；而合法性，即是指證據要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據制度則有廣義與狹義之分。其中，有關民事訴訟證據的一系列規定和規范的總和，即通過證據規定、證據收集、審查判斷及證據運用等手段來證明案件事實時，涉及到的法律規范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據制度的狹義定義就是指民事訴訟證據制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現狀

證據在民事案件中，是承辦法官用以認定案件事實和確定法律適用范圍的主要依據。然而，現行民事證據制度在我國社會及經濟條件迅速發展的大環境下已經顯得滯后。因此，建立一個科學合理、實用性強的證據制度體系迫在眉睫。具體來說，亟須改善的問題有以下幾點。

（一）現行民事證據制度立法水平不夠

我國沒有對民事證據進行專門立法，民事證據制度的相關法律規范通常只有在民事訴訟法及其相關的司法解釋中才能看見。而且，由于我國民事訴訟制度還在完善之中，關注點往往集中在程序建構是否合理這一方面，因此民事證據制度的相關規定就呈現出原則化和簡單化傾向。

一方面，就條文數量而言，在我國以往的民事訴訟法共270條中，“證據”章只占了12條，而大陸法系的德國、日本和法國，則分別達到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國、加拿大等國家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內容來看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對民事證據制度做出了發展和補充，但由于司法解釋針對的通常是訴訟實踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對不足，在審判實踐中的實用程度也較低。有些證據制度的條款規定要么背離了證據規則的本質內涵和科學屬性；要么體現出較為明顯的職權主義思想，并沒有顯現出民事訴訟特有的內在規律性。因此，我國現行的民事證據制度立法水平仍有待提高。

（二）證據規則不夠完備

證據規則作為民事證據制度的重要組成部分，規定著證據資格和效力等內容的相關原則。證據規則系統的完備與否將會直接影響到承辦法官在案件證明時對象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對證據的證明力做出正確判斷，從而對案件結果進行預測。

此外，由于在實踐中要滿足職權主義和客觀真實的要求，當前我國立法中民事訴訟證據的相關規定顯得簡單粗糙。法院對于調查證據的權力和范圍并沒有給予太多限制，而對證據規則中證據可采性、證明力、質證或是認證等方面也沒有進行明確的指導。一些立法上關于某些證據的證據價值運用規則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細。一些諸如證據交換規則、舉證時限規則、拒證特權規則這樣很重要的民事訴訟證據規則就沒有專門作出規定。

（三）未建立當事人取證的保障制度

雖然在舉證責任問題上，法律通過“誰主張、誰舉證” 的分擔原則進行了明確規定，對當事人舉證與法院調查取證的范圍也作出了具體說明，但卻對于當事人是否擁有收集其所需要的證據的權力、收集證據的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當事人取證程序的保障機制得到建立并切實實施后才可能得到改善。

三、對民事訴訟法修改中證據制度完善的分析

證據制度是我國司法改革的重心，證據制度的完善將對提高法院的辦案效率和質量、調動當事人行使訴權的積極性以及增強公民的法律意識有著巨大的促進作用。因此，2012年我國民事訴訟法修改的主要內容即是證據制度和證人制度的完善，以下將對修改內容分別進行分析。

（一）證據種類的增加

修正案中明確將電子數據作為新增的證據類型。所謂電子數據，就是指通過電子技術生成、存在于磁盤等載體上的數據。由于其內容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復制，從而能夠用以證明案件事實，常見有的電子發票、電子郵件等。實際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數據在日常生活中的運用越來越廣泛，其作為證明案件事實的證據早已大量地在訴訟中使用。將電子數據作為一種證據而明確規定下來，既是對電子證據重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數據。

（二）對舉證時限制度做出明確規定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認為奉行的是“證據隨時提出主義”立場。這盡管是出于保障當事人能夠在訴訟中充分提出證據的權利，但由于對新的證據界定模糊，這種“證據隨時提出主義”反而會對民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實踐中常常出現的突然提出證據或是故意延遲提供證據的現象，不僅違背了誠實信用原則，也嚴重干擾訴訟程序的正常進行，既使得當事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費，降低了審判的效率。

因此，修正案中對舉證時效進行了規定。舉證時效即是對當事人的舉證期限進行限定。當由于客觀原因導致舉證超過期限時，應當在期限屆滿之前向人民法院提出申請延期；對超過舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來，修改后的民事訴訟法通過對時限內的法律效果進行強化和對“新的證據”做出清晰解釋，盡力對“隨時提出主義”所產生的弊病進行改進，維護當事人訴訟權利的平等，杜絕訴訟突襲現象的發生，使“證據隨時提出主義”向“證據適時推出主義”轉變。

（三）對證人出庭以及費用負擔做出保障

長期以來，證人出庭作證難都是證人作證的實踐問題中最為突出的一個。個中因素固然比較復雜，但證人出庭作證的費用問題是最為常見的。這主要是因為，只有在保障證人安全和對證人因出庭作證而導致的經濟損失做出補償的前提下，才能夠使證人免除作證時的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費用問題。對此，民事訴訟法修正案有了相應的舉措。首先，對于威脅、阻礙證人作證以及對證人實施打擊報復等行為進行嚴厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費用補償制度，對于證人在履行出庭作證義務時的支出以及損失，在證人作證的申請由當事人提出時，由該當事人先行墊付；在當事人沒有申請而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當事人來負擔，這樣就能夠避免因費用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動、鑒定人的確定、法院的職權鑒定、鑒定人出庭義務和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來代替原來的“鑒定結論”，不僅僅只是文字表述的準確化，也是對鑒定結果定性的準確化。由此一來，鑒定結果只能作為意見證據，而不是法官做出最終判斷時的依據；只能作為一種專業意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當事人以啟動鑒定程序的申請權，防止少數法官在應當鑒定時沒有鑒定，從而造成當事人的訴訟權利被剝奪和裁判不公的現象。

（五）證據簽收制度規范化

民事訴訟法在修改的過程中對最高人民法院司法解釋的內容進行了參考，明確規定人民法院應當對當事人提交的證據材料予以簽收并出具收據，最后再由經辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據材料的保存，也避免了因證據材料出現問題而導致當事人與法院之間的爭端。為了進一步規范證據交付的行為，對因丟失證據或疏忽大意損毀證據而導致嚴重后果的審判人員，應當追究違法審判責任。

（六）為訴前和仲裁前證據提供了保全制度

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    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應當著力解決的問題。

    筆者是一名側重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會到,行政訴訟作為公民的一項基本權利,從立法上講還遠未得到保障。首先表現在受案范圍上,既然憲法明確規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權。中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利等等,哪為什么還要設置種種限制行政訴訟權利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續沿用列舉的方式規定行政案件受案范圍,而應當以憲法為依據,規定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應當從組織架構上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權利的實現。唯一的辦法就是設立自上而下的獨立的行政法院系統,徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機關的尷尬局面,徹底解決地方政府干預司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個無憂無慮的環境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執行難的最切實可行的辦法,也是國家實現長治久安的最根本的方法。現在絕大部分行政爭議因為被管理方認為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預司法的情況發生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發生,而發生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會帶來了壓力和不穩定的因素。因此,應當從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前,從我國的經濟發展和財力來看,已經具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權限,這既不嚴肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實質問題,即使規定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預。因此,管轄問題除了規定公民有權選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應從產生問題的源頭上進行修訂。

    第四,現行《行政訴訟法》第四十三條規定,“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”。此條規定顯然有利于行政機關。因為被告行政機關提交“作出具體行政行為的有關材料”根本無須如此長的時間。既然行政機關的辦案規則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應當已經“材料”成形,無需花費時間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應當在收到起訴狀副本之日起3日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”,這樣規定既提高了辦案效率,也節約了訴訟成本,也防止被訴行政機關事后違法補充證據“材料”的情況發生。

    第五,現行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項規定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規定了人民法院有條件的和有限的變更權,無完全自主的變更權,這實際上削弱了法院司法審查監督權,既不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權益實現,何談依法治國?何談建設社會主義法治國家?如果法院僅有撤銷權和判決行政機關重新作出具體行政行為或判決行政機關在一定期限內履行法定職責的權力,那么這種監督只能是自欺欺人,不僅保護不了公民法人及組織的合法權益,而且削弱了司法權威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項內容修改為人民法院對明顯違反法律法規規定的被訴行政行為,有權予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執行、適用簡易程序原則外,還應當對一審審結期限作出修改。建議由原來的3個月改為2月,二審由原來的2個月改為1個半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權益得到及時保護,減少雙方的經濟損失,節約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規定,公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決,對行政機關的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規定公民、法人及組織的選擇權過于狹窄,不利于保護原告及時得到賠償。應當規定原告既可以選擇先由行政機關解決,對行政機關處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關于管轄的規定進行了銜接,也有利于保護原告的行政賠償訴訟基本權利得到實現。行政賠償訴訟可以根據自愿、合法的原則通過平等協商,達成賠償協議。

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目前，司法實踐中雖然典型的刑訊逼供現象已鮮有發生，但是通過“疲勞戰”、“車輪戰”等變相或打球的方式強行獲取口供的現象卻還一定程度的存在。近年被法學界稱為“國內非法證據排除第一案”的寧波鄞州章國錫受賄案等案件的曝光，使公眾對反貪部門執法辦案方式的合法性產生了質疑，這將影響檢察機關的司法公信力。而隨著民主法制進程的不斷深入推進，特別是修改后的刑事訴訟法明確規定“尊重和保障人權”，對檢察機關自偵部門的辦案提出了更高的要求，不僅要做到文明規范執法，更應實行人性化辦案，通過剛柔并濟，實現所辦案件政治效果、社會效果和法律效果的有機統一。

一、人性化辦案的概述

（一）人性化辦案的概念

所謂“人性化辦案”，就是要依照法定的職權和法定的程序改變執法理念和執法方式，將法律賦予當事人的權利落到實處，在法律許可的范圍內進行情感化操作，消除因人為因素給當事人帶來的“不平等”，通過在辦案過程中尊重人格、講究人道、保障人權實現偵破提速的良性循環。對于反貪部門而言，人性化辦案就是在法律框架內通過有效的人性化細節處理，緩解當事人，特別是犯罪嫌疑人的對抗心理，建立信任關系進行有效交流，在尊重人權的基礎上順利打開案件的突破口，快速偵破貪污、賄賂等職務犯罪案件。

（二）自偵案件實行人性化辦案的意義

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刑事訴訟法是規范刑事訴訟活動的基本法律。我國現行刑事訴訟法于1979年制定，1996年進行了部分修正，2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案內容具體涉及到基本原則、證據規則、強制措施及辯護、偵查措施及刑罰執行等諸多方面的規定，宏觀來看基本涉及檢察業務的各個范疇。為更好地貫徹落實新刑事訴訟法，本文擬結合監所工作實際，對當前監所業務中的減刑、假釋、暫予監外執行等刑罰執行的法律監督進行探討。

一、當前刑事訴訟法中涉及的刑罰執行監督方面存在的立法不足

（一）暫予監外執行決定機關不明確，暫予監外執行決定送達不及時或不送達，造成難以監督或難以糾正

現行刑事訴訟法規定，批準暫予監外執行的機關應當將批準的決定抄送人民檢察院，但對暫予監外執行的批準機關、批準文書的送達時間等問題沒有作規定，在實踐中執行比較混亂。暫予監外執行決定通常是“一旦作出，即時生效”，但批準文書往往送達不及時或不送達，這造成了檢察機關難以監督或發現問題后難以糾正的現象。

（二）法院對減刑、假釋案件實行批量裁定，檢察機關難以在短時間內完成審查

現行刑事訴訟法規定，檢察機關接到法院的減刑、假釋裁定書副本后，認為不當的，應當在二十日以內向人民法院提出糾正意見。實踐中由于人民法院往往在一年中集中開展一至二次提請、裁定減刑、假釋活動，大批案件集中在一起審理裁定，檢察機關很難在二十日以內對所有案件的裁定完成審查。而且，服刑人員與檢察機關同時收到裁定書副本，服刑人員接到減刑、假釋裁定后可以立即出獄。即使檢察機關發現錯誤，提出糾正意見，由于裁定已經生效執行，罪犯已被釋放，錯誤難以得到糾正，有的即使得到糾正，也加大了監督和糾錯的成本。

（三）罪犯在被交付執行刑罰后，應當由交付執行的人民法院將有關的法律文書及時送達監獄或其他執行機關

當前的刑事訴訟法對這一環節進行了原則性規定，但缺乏細節性規定，即沒有規定法院的送達期限，從而導致法院的送達期限可以無限擴展到一個月甚至更長的時間。雖然公安機關出臺了相應規定要求各級公安機關在執行書送達一個月內將罪犯交付執行，但因執行書環節的送達無法可循，直接導致公安機關及監獄無法合理調配交付時間。

（四）針對暫予監外執行的收監執行問題，刑訴法也未加以細化

根據現行刑訴法第二百一十六條規定，暫予監外執行的情形消失后，罪犯刑期未滿的，應當及時收監。這一規定無疑缺乏操作性，既未對何屬“暫予監外執行的情形消失”進行了具體規定，也未對收監的啟動機關及啟動流程進行規定。

二、修改后的新刑事訴訟法關于刑罰執行等方面進行的修改完善

（一）擴大暫予監外執行的對象范圍，明確暫予監外執行的批準機關

現行刑事訴訟法規定，對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有嚴重疾病需要保外就醫的或者懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女可以暫予監外執行。司法行政機關提出，有的罪犯生活不能自理，送入監獄非但不能接收正常的教育改造，反而需要幾名干警照顧其飲食起居。實踐中有的懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女犯罪被判處無期徒刑，由于不符合法律規定的暫予監外執行的條件只好在監獄中生孩子或者哺乳自己嬰兒。建議從人道主義出發，在法律中擴大暫予監外執行的對象范圍，將生活不能自理的罪犯，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的被判無期徒刑的女罪犯也包括進去。

修改后的刑事訴訟法第二百五十四條規定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：(1)有嚴重疾病需要保外就醫的；(2)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；(3)生活不能自理，適用暫予監外執行不致危害社會的。”“對被判處無期徒刑的罪犯，有前款第二項規定情形的，可以暫予監外執行。”“對適用保外就醫有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫。”“對罪犯確有嚴重疾病，必須保外就醫的，由省級人民政府指定的醫院診斷并開具證明文件。”“在交付執行前，暫予監外執行由交付執行的人民法院決定；在交付執行后，暫予監外執行由監獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監獄管理機關或者設區的市一級以上公安機關批準。”本條對暫予監外執行有兩點重要修改完善：一是進一步擴大了暫予監外執行的對象范圍。將現行刑事訴訟法規定可以暫予監外執行的對象從被判處有期徒刑、拘役的“有嚴重疾病的”罪犯擴大到“生活不能自理，適用暫予監外執行不致危害社會”的罪犯；將可以暫予監外執行的“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”從被判處有期徒刑、拘役的擴大到被判處無期徒刑的，既考慮到對罪犯執行刑罰，又體現了人道主義；二是對暫予監外執行的決定機關作了明確規定，“在交付執行前，暫予監外執行由交付執行的人民法院決定；在交付執行后，暫予監外執行由監獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監獄管理機關或者設區的市一級以上公安機關批準。”

（二）檢察機關對減刑、假釋、暫予監外執行實行同步監督，加大監督力度

修改后的刑事訴訟法在加強減刑、假釋、暫予監外執行法律監督上有以下幾方面的修改完善：

1.執行機關提出減刑、假釋、暫予監外執行的書面意見或者建議書的，應當將書面意見或者建議書的副本同時抄送檢察機關。

修改后的《刑事訴訟法》第二百五十五條規定：“監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定或者批準機關提出書面意見。”第二百六十二條規定：“……被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執行期間確有悔改或者立功表現，應當依法予以減刑、假釋的時候，由執行機關提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。”

2.批準機關或者人民法院收到檢察機關認為減刑、假釋、暫予監外執行不當的書面意見后，應當對決定或者裁定重新核查或者審理。對檢察機關提出的減刑、假釋、暫予監外執行不當的書面意見，執行機關或者法院應當給予足夠的重視，這也是接受法律監督的表現。

修改后的《刑事訴訟法》第二百五十六條規定：“決定或者批準暫予監外執行的機關應當將暫予監外執行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月以內將書面意見送交決定或者批準暫予監外執行的機關，決定或者批準暫予監外執行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。”

針對實際執行中發生的一些本不符合暫予監外執行的罪犯通過賄賂等非法手段騙取暫予監外執行的情況，修改后的刑事訴訟法第二百五十七條：“……不符合暫予監外執行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，在監外執行的期間不計入執行刑期。罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。”上述完善暫予監外執行的規定，防止罪犯利用暫予監外執行制度逃避刑罰。

修改后的《刑事訴訟法》第二百六十三條規定：“人民檢察院認為人民法院減刑、假釋的裁定不當：應當在收到裁定書副本后二十日以內，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應當在收到糾正意見后一個月以內重新組成合議庭進行審理，作出最終裁定。”

篇9

刑事證據規則是有關刑事證據的收集、運用、判斷和確認等活動應遵行的法律規范。這一概念已得到法學界的大致認同。在我國現行刑事訴訟制度中，雖然有證據收集和運用規則的相關內容，但是規定得非常簡約，主要集中在刑事訴訟法總則證據一章中，總共只有八條，且在實踐中較難操作。因此，加強證據規則的研究，完善我國刑事證據制度，制定刑事證據立法，已是非常緊迫。

一、我國刑事證據規則立法現狀及成因

我國沒有專門以證據為調整對象的獨立的證據立法，有關刑事證據制度的規則散置于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋之中。由于我國訴訟制度自身尚處于初建、發展時期．修改后的刑事訴訟法更多關注的是程序問題，比較1979年刑事訴訟法，在證據制度方面，只是對證據種類、證據的收集和證人的保護等內容作了一點修改和補充，而對刑事證據制度未能全面、系統、科學地建立，所以它仍是刑事訴訟制度中的薄弱環節。主要表現在：

1．未確立科學的證明標準。實踐中實行的“實事求是”的證據制度缺乏可操作性，對于法官的自由證明活動缺少規則限制和引導。

2．沒有明確規定傳聞證據規則、非法取得的證據排除規則等。證據運用中不合理因素較多。盡管“兩高”司法解釋對非法言詞證據的排除作了初步規定，但實踐中貫徹不夠徹底。

3．對證人資格的規定不明確，不科學。對司法鑒定的主體、程序、規則、鑒定結論規范性均無明確法律規定。

4．控辯雙方舉證手段、運用證據權利不對等，對辯方取證無可操作證的規范。

5．在證人出庭作證問題上，刑事訴訟法前后規定相矛盾：第47條明確規定，證人證言必須在法庭上通過質證查實后才能作為定案的證據；而第157條卻規定：“對未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宣讀。”最高法院司法解釋中雖然補充了證人不出庭的四種情形，但過于寬泛．未確立傳聞證據例外的嚴格規則。

總之．我國目前未能建立完整、科學、系統的刑事訴訟證據規則，是與傳統的訴訟觀念與制度有關的。首先．我國傳統刑事訴訟目的只是為了保護國家利益、社會利益和被侵害的公民的利益，而沒有考慮對被追究刑事責任的人的權利的保護。控、辯雙方不享有平等的訴訟權利，被告人、犯罪嫌疑人往往被當成訴訟的客體．被要求甚至逼迫如實供述罪行：同時，追求“客觀真實”的理念，也不要求法官將非法取得的言詞證據嚴格排除。再者，我國傳統上受大陸法系影響較深，職權主義色彩較濃，審判是繼偵查和起訴后又一道追究犯罪、實現刑罰的“工序”，法院可以依職權調查取證，以保證裁判的正確性。證據的采納、提出、判斷和運用基本上由法官決定，只要是查證屬實的證據材料，就可以作為定案證據。實行的是“以審理者自由判斷為主，以證據規則為輔的證據制度”。

1996年刑事訴訟法的修改在訴訟程序上吸納了當事人主義模式中的一些做法，開始實行控審職能分離，要求法院將認定案件事實的活動集中于庭審．由此，如何規范取證、舉證、質證、認證活動，以充分發揮庭審功能的問題日益凸現。隨著司法改革的逐步深化，確立刑事證據規則制度的必要性和重要性也更引起人們關注。(對于建立證據規則必要性問題許多學者作過專論，在此不贅述。

二、建立我國刑事證據規則要解決的幾個問題

1．目的要明確。建立刑事證據規則的目的是為保障正當程序，最終促進司法公正。在我國，長期以來，刑事訴訟僅被當作與犯罪分子作斗爭的手段，刑事訴訟中偏重實體正義，而忽略程序正義。現在，單一注重國家利益、集體利益保護的觀念已經有所突破，個人權利的保護愈來愈受到立法與司法的重視。確立刑事證據規則的目的不僅在于規范證據運用以利于查明案件事實，而且在于排除非法證據、限制某些證據采用以實現訴訟程序的公正。

2．證據規則適用主體應以當事人為中心．主要調整刑事訴訟當事人取證、舉證、質證及訴訟參與人的舉證等活動。(此處的當事人及訴訟參與人從訴訟原理上看應包含公訴機關和偵查機關)。現在，有的學者探討將證據規則體系內容劃分為取證規則、采證規則、查證規則、定案規則幾部分。筆者認為前三種規則均應以規定控辯雙方舉證責任、取證舉證的權利與方式、質證辯論的范圍為主，主要為控、辯雙方及其他訴訟參與人就證據運用的規則。法官在審判中居中立地位，對訴訟當事人與其他參與人是否遵守證據規則進行裁判，而決定對證據的采信。只有定案規則主要規范證據證明力，有罪判決的證明標準，補強證據規則、疑罪從無規則，這類規則的適用主體是法官。

3．體系上，可對應刑事訴訟階段性的特點來進行設計。我國是成文法國家，證據規則的確立雖是吸納英美法系的立法優點，在規則體系結構設計上仍應不失我國的傳統。筆者認為，制定系統、完備的證據規則，應遵循訴訟活動的內在邏輯，證據運用活動本身亦有階段性的特點，按照收集證據、采納證據、庭審調查證據、運用證據認定案件事實等階段分類規定證據規則的內容，這是符合立法技術要求的，在司法實踐中也利于操作。

4．內容上，應以規范證據能力的規則為主干，以規范證明力的規定為補充。設立證據規則并非如某些人所想．是因司法部門遇到證據方面的疑難案件多．實踐中分歧大，并且司法人員素質不一．而要建立一些便于操作的規則．以達到判斷證據效力標準的統一。許多人建議將民事訴訟中的一些規則，如書證一般優于人證，無利害關系人的證詞一般優于有利害關系人的證詞等移入刑事證據規則中。試想以規范證據證明力標準，來預先決定法官的認證活動．制約法官擅斷的行為，約束自由裁量權。孰不知是不知不覺地退回到“法定證據制度”的老路上去，這與世界上證據法學的理性發展方向相逆。

三、刑事證據規則與訴訟規則的配套設置

當前，國內專家學者在刑事證據立法模式問題上有兩種較強的呼聲：一是主張刑事證據規則單獨立法，以避免龐雜的證據法內容使訴訟法失去體系的內在平衡，并有利保持現有訴訟法的相對穩定性；二是主張證據法與訴訟法協調，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據法典，一方面此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩定，更重要的是有利于構建我國細密型的、現實可行的證據規則。當前的刑事證據規則的確立、完善，應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現實的社會條件，證據規則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發展，單獨的證據立法為證據規則的發展留下了靈活的空間。但是，是否為保存現行刑事訴訟法的穩定性，就在其現有的訴訟原則、制度基礎上制定證據規則?有的學者認為如果確立某項證據規則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據規則難以確立。那么，是否只管制定刑事證據法典，而不顧其與訴訟法的協調呢?筆者認為，即使采取刑事證據法典的立法模式．刑事證據規則的完善仍必然引起刑事訴訟有關條文的相應修改。就證據法調整領域來看，是滲透于實體法、程序法調整領域之中的。由此，證據法與程序法重疊調整的那部分在法律規定上應為一致，法律制度上應互為銜接。否則，只建立證據規則而未有相應的訴訟規則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，而最終使證據規則成為虛設，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強烈的兩類證據適用問題，談一些有關證據規則與訴訟制度應當配套設置的淺見。

(一)關于“刑訊逼供”的認證問題。對于被告人、嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑訊逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況．往往無法取得或保留證據以待日后舉證。而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認定，不僅造成認證難，也造成對被告人人權保護的不力。遏止刑訊逼供是一項系統工程，從刑事證據規則上，應制定對非法取得的口供、言詞證據排除規則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第93條規定的“犯罪嫌疑人對偵查員的提問．應如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機關人力、物力還不十分強大的現狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、嫌疑人沉默權。在此情況下．對口供、言詞證據的采用標準還不能以自愿性為標準．而只能以取得方式的合法性為標準。在刑事訴訟制度上．應修訂、增加以下規定：

1．借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第43條規定的“嚴禁刑訊逼供”作出進一步具體規定為：“嚴禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進行刑訊逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴格的防范。

2．在第43條中增加一款規定：凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。

3．在刑事訴訟法“證據”一章中規定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權利、民主權利的，視其情節嚴重程度，依法予以行政處分，追究民事責任或刑事責任。

4．增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據制作的有關問題的質詢。

5．應明確賦予辯護律師及其他辯護人的會見權及與犯罪嫌疑人通信的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(偵查人員派人監視會見活動，應在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第36條、96條應作相應修改。為防止辯護律師和其他辯護人濫用權利，進行干擾訴訟活動的行為，要嚴格制定懲治措施，敦促律師遵守職業道德。

6．加強對監所檢察監督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規則中擬定：未經審判在押的人員，有權通過監所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機關提審嫌疑人的時限予以監督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監所檢察人員應在場參與辦理回押手續，就被提審人身體狀況等情況進行詢問。

(二)關于“證人出庭作證難”的問題。證人因出庭支付的費用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作證的現象非常普遍。全國各地法院普遍反映證人出庭率不超過10%。由于證人不出庭，使得庭審中控辯雙方只能各自宣讀己方證言，當雙方對同一證人證言發生異議時，無法質證、辯論以核實真偽，法官只能依靠雙方移送的證據材料進行庭后書面審，使庭審流于形式。要解決這一問題，在刑事證據立法上應確立傳聞證據排除規則：凡是聽別人陳述或轉述別人所感受的證言，或者以書面代替言詞的，在法庭上不能作為證據采用；并應明確規定采信書面證言的例外情形，如；1．證人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遙遠的不能出庭作證時，無法找到與其原始證言有同等證明價值的證據材料代替，不得不使用該書面證言或由聽到這些證言的人提出證詞；2．證人是未成年人，出庭作證后可能影響其身心健康的；3．證人所提供的證言非本案的主要證據，只對定罪、量刑起次要作用的。此外，基于訴訟效率的考慮，如果在庭審前證據交換中，對方對證人證言不提出任何異議的，控辯雙方可以不要求傳喚本方證人直接出庭作證。以上證言經庭審中出示宣讀、查證核實后，人民法院可以予以采信。

現行刑事訴訟法第47條與第157條規定的相互矛盾，為現實中證人不出庭現象留下了一個立法缺口。筆者認為，對以上刑事訴訟法規定應作修改，并補充規定證人可以不出庭的法定情形。此外，在訴訟法中設立證人出庭作證制度的“以激勵為主，以制裁為輔”的機制．有關這一機制的條款不宜列入刑事證據規則內容中。

篇10

民事行政檢察是指人民檢察院依據民事訴訟法、行政訴訟法以及其他有關法律的規定，依法對民事訴訟和行政訴訟進行法律監督，維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統一正確實施。檢察權最顯著的特征是以公權力對公權力的監督，主要是對行政權和審判權的監督和制約。[1]民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督的主要目的是糾正民事訴訟和行政訴訟中的裁判不公和違法行為。民事訴訟與行政訴訟確實存在共通之處，但民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督畢竟屬于檢察權在民事訴訟領域和行政訴訟領域的運用，存在區別。為此，本文擬對進行民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督在監督對象、監督方式方面比較研究，力求加深對民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督的認識，探討民事訴訟監督的一些新規范能否適用于行政訴訟監督領域，為《行政訴訟法》的完善提供相關意見。

一、監督對象

（一）行政訴訟監督關于再審事由的規定較為原則

訴訟監督再審事由可分為裁判事實認定錯誤、法律適用錯誤、訴訟程序錯誤以及審判人員違反職業操守四方面。民事裁判認定事實錯誤包括有新證據，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造；原審判決、裁定認定事實的主要證據未經過質證；對于審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院收集，法院未調查收集。修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第200條列舉四項程序違法事由，包括審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；未經傳票傳喚，缺席判決的。

原判決、裁定認定事實的主要證據不足是行政訴訟再審的事由之一。與此同時，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）還規定了原判決、裁定認定具體行政行為的性質、存在或者效力發生錯誤與行政事實行為是否存在、合法發生錯誤。對于上述具體行政行為與行政事實行為的單獨規定顯然和兩種行為的認定結果直接影響實體判決內容。《辦案規則》對行政程序性再審事由作了四項規定，其中一項為一般規定，即人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，其他三項則為傾向于保護行政相對人權益的規定，分別是關于行政案件不予受理或駁回起訴、撤訴、舉證責任三方面，即人民法院對依法應予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴；人民法院裁定準許當事人撤訴違反法律規定；原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規定的舉證責任規則。

行政訴訟監督可以借鑒民事訴訟監督將監督事由細化的立法模式。在事實認定方面，行政訴訟監督以具體行政行為的性質、存在或者效力與行政事實行為是否存在、合法為側重點，并對認定事實的主要證據進行監督，而民事訴訟監督則圍繞當事人的訴求對證據進行監督，細化五項事由，具有較強的可操作性。這一區別因行政訴訟、民事訴訟的訴訟客體不同所致。民事訴訟監督細化監督事由的立法方法較為先進，這些事由也可以適用于行政訴訟法律監督。盡管在行政訴訟中，行政機關對作出的具體行政行為承擔舉證責任，但行政相對人也可以提供新證據，因此不排除行政相對人在行政訴訟結束后提供新證據；行政訴訟中也可能會出現偽造證據和主要證據未經質證的情形，均應成為事實錯誤的抗訴理由。在訴訟程序方面，修改后的《民訴法》將實踐中影響實體判決公正的程序性違法事由進行總結，具體化為四項規定。該四項規定的針對性與操作性強，可供檢察機關依法加以適用。《行政訴訟法》的修改，除了應當保留原有保護行政相對人權益的規定，也可以將民事抗訴實踐中的程序違法規定加以吸收借鑒。

（二）當事人的訴訟行為進入民事訴訟監督范圍

修改后的《民訴法》對當事人訴訟行為的誠實性與合公益性進行監督。修改后的《民訴法》規定檢察機關對民事訴訟實行法律監督。這意味著檢察機關不僅監督法院的審判行為，還在一定程度上監督當事人的訴訟行為。修改后《民訴法》第112條規定，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求；第113條規定，被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以處罰。根據上述兩條規定，公民、組織違反誠信原則、違反訴訟義務，可以直接由法院加以處罰。但一旦惡意串通導致民事裁判錯誤，實際上屬于利用訴訟程序實施欺詐行為侵犯他人合法權益、國家利益及社會公益。對此，如有證據證實為惡意串通，檢察機關可以依據《民訴法》第208條，基于原審判決適用法律錯誤進行抗訴。

行政訴訟監督并沒有該方面的規定。《民訴法》的新規定使檢察機關在監督法院審判活動的同時監督當事人的訴訟行為。行政訴訟監督在程序上側重保護行政相對人是由于行政相對人在行政訴訟中處于弱勢地位。但對于行政相對人進行保護的同時，應不應該對其進行監督？一方面，行政機關和行政相對人也是訴訟參與人，其訴訟行為也是行政訴訟的有機組成部分，行政訴訟監督進行全面監督時，也應將行政機關與行政相對人的訴訟行為囊括其中；另一方面，行政機關與相對人的訴訟行為也要符合國家利益和公益性。

（三）執行行為納入民事訴訟監督范圍

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發《關于在部分地方開展民事執行活動檢察監督試點工作的通知》開展民事執行監督試點。修改后的《民訴法》規定，人民檢察院有權對民事執行活動實施法律監督。民事執行監督主要監督法院的民事執行行為的合法性及執行人員的廉潔性，監督范圍民事判決、裁定、調解書、支付令的執行，刑事附帶民事判決、裁定、調解書的執行，財產保全和證據保全裁定等法律規定的執行活動。

行政訴訟監督并沒有將執行環節納入監督范圍。這一方面反映民事訴訟檢察監督日趨成熟，對亟需加強外部監督的民事執行領域順應時勢將其納入監督范圍；另一方面反映行政訴訟監督在執行領域的缺位，這也與行政訴訟執行的特點有關，行政機關作為申請人時，其地位相對強勢，執行阻力較小，行政相對人作為申請人時，執行業務較少。正因如此，行政訴訟的執行并沒有成為像民事訴訟的執行一樣的熱點。但從行政訴訟監督實行全面監督的要求，以及外部監督更加強有力，應當對行政訴訟執行活動進行監督。

二、監督方式

（一）《行政訴訟法》關于監督方式的規定單一

抗訴是檢察機關監督民事訴訟的剛性措施，1991年《民訴法》明確規定的唯一檢察監督方式，也是長期以來檢察機關監督民事審判活動最常見、最有效的監督手段。修改后《民訴法》第208條對抗訴作了系統規定。

民事再審檢察建議最早規定于2001年的《辦案規則》，并被修改后的《民訴法》所吸納，成為民事訴訟監督的一種監督方式。再審檢察建議基于同級抗訴的觀點，源于民行司法實踐中存在“倒三角”的問題。修改后《民訴法》第208條規定，地方檢察機關對同級法院已生效的判決、裁定、違反國家利益或公共利益的調解書可以向同級法院提出檢察建議，也可以提請上級檢察機關提出抗訴。

2001年的《辦案規則》明確規定檢察建議，修改后的《民訴法》吸納了檢察建議。檢察建議是指檢察機關在審查民事行政申訴案件，履行法律監督職責過程中，對人民法院訴訟中的違法行為和作出的錯誤裁判以及案件涉及的有關單位的違法違規行為、制度漏洞，提出的有關糾正錯案、改進工作、完善制度等方面的意見、建議和措施。上述再審檢察建議其實屬于檢察建議的一種。除此之外，適用檢察建議的情形還包括不能通過啟動再審程序予以糾正的人民法院違反法定程序的行為、再審程序違反法律規定、執行活動的違法行為。

修改后的《民訴法》對上述三種監督方式作了明確規定，而《行政訴訟法》只是單一規定了抗訴。《行政訴訟法》作為三大程序法之一，與《民訴法》、《刑事訴訟法》并列。《行政訴訟法》對行政訴訟的程序進行系統、全面的規定，為該領域的基礎法律。基于《辦案規則》的規定，并經過檢察機關民行部門十多年來的實踐，再審檢察建議與檢察建議的適用已經相對成熟，在實踐中發揮積極的作用。因此，《行政訴訟法》進行修改時應當對再審檢察建議與檢察建議進行明確規定，進一步規范這兩種新型監督方式的適用。

（二）申請再審不應成為行政抗訴的前置程序

修改后《民訴法》確立了“法院救濟先行，檢察監督斷后”的立法思路，申請再審程序成為申請抗訴程序的前置程序。當事人在法院駁回再審申請、或逾期未做裁定及再審判決裁定有明顯錯誤時才可以向檢察院申訴。申請抗訴有一個優勢和兩個劣勢：優勢是抗訴是外部監督，監督力度較大；劣勢是效率較低和改判阻力相對較大。效率劣勢是指兩級檢察機關審查案件，辦案審批環節多，且上級法院案多人少，改判的劣勢是指法院因抗訴啟動再審程序時，因改判對法院審判工作影響較大，法院持能改則不改的思路進行再審。而且，司法實踐中一些當事人在民事訴訟中敗訴以后，為啟動再審，往往同時申請再審和申請抗訴。基于上述原因，修改后的《民訴法》將再審程序前置。

行政訴訟監督當中，申請抗訴同樣存在一個優勢和兩個劣勢。對于劣勢而言，其一，檢察院進行行政訴訟監督中，提出再審檢察建議的極少，通常是由原審法院的上級檢察院提出抗訴，那需要通過兩級檢察院的審查，效率偏低；其二，為了維持法院判決的既判力，法院的改判阻力也比較大。但有一個值得注意的問題，即申請抗訴的優勢。作為外部監督，檢察機關抗訴在行政訴訟監督中顯得更為重要。民事訴訟主體是平等的自然人、法人或其他組織，而行政訴訟的一方當事人始終為行政機關。行政權則屬于強勢的權力，盡管《行政訴訟法》中已經針對行政相對人的保護做出一系列的明確規定，但是實踐中，行政相對人權益難以保障的情形時有發生。因此，一旦行政相對人在行政訴訟中敗訴，其借助一個強有力的外部監督維權。換言之，檢察機關的介入實際上會對行政相對人與行政機關的平衡產生積極的作用。因為檢察權最顯著的特征是公權力對公權力的監督。為了使行政相對人獲得有效的救濟，應當允許行政相對人在行政訴訟敗訴后直接向檢察機關申請抗訴，充分發揮檢察機關的法律監督職能。因此，申請再審不宜成為行政申訴的前置程序。