民商法論文模板(10篇)

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2.民商法的初步發展階段。漢朝在統治政權后，以《秦律》為基礎，制定出了《九章律》。以《法經》的六章為基礎，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內容是針對倉庫、戶籍、畜產、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規定。例如，漢朝統治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權，而《盜律》則被用來保護其他財產。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權利和義務所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養、析產、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規定時間坊門會關閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務抵債。此外，雜律中規定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數量以及管理職責都有相關的規定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發展階段和完善階段

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二、外觀主義的構成要素

外觀主義的實現需要有外觀事實作為基礎依據，外觀主義要確保外觀事實與真實事實情況不符，使表現出來的權利外觀或意思外觀不符合真實的事實，在重要要素的部件要成為事實依據的基礎，確保信賴保護的對象也能受到法律的保護。與此同時，外觀主義也是在法律規定的前提下，在不同的的財產關系進行合理有效的價值評判。自然人對于外觀事實的形成有一定的推動力，在導致相對人信賴的同時也有著不可推卸的責任，而在交易過程中相對人的信賴，即使在交易情況與真實事實嚴重不符的情況下，也要保證交易過程中的信服和信任，通過信賴損害來判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預期的利益，法律本人利益的權衡下保護第三人利益，實現法律的正義性。

三、民商法中外觀主義的表現類型

(一)動產和不動產善意取得

在動產和不動產的善意取得和占有對權利的外觀有著重要的參考依據，占有動產和不動產是對使用權的表現和展示，在本質上具有權利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉讓的，只能在動產和不動產擔保過程中設立質權保障，將占有的動產和不動產推動擴展到其他權利。如果出現因信賴占有的合法權利，在聲稱和主張的權利更能有效的顯示其占有的權利。信賴保護對象要保證客觀的權利外觀，避免把主觀和隨意的語言行為作為權利外觀基礎。權利外觀的基礎只能體現一種確定的事實或權利狀態，從而成為善意他人信賴的內容和基礎。

(二)票據權利的善意取得

票據權利是受到法律保護的一種證書，在整個經濟交易活動中有重要的參考意義，票據權利是維持法律制度的基礎，在整個商品交易活動中采用票據制度。在出現債權時作為交易證據，維護票據在交易過程各個環節的法律效益，促進票據的流通，實現交易過程的確定性和安全性。

(三)對商事、社團登記的信賴

在現實的權力宣示過程中，在商事和社團登記的事實中宣示性權利效力，將登記的事實或在權利狀態的變動不以登記的事實作為生效要件，換句話說，登記的事實是權利保證的重要前提，將登記作為權利變動的生效要件，能有效的保證交易安全。

四、民商法在外觀主義在保護交易安全方面的重要意義

(一)實現交易風險分擔

為了促進交易順利進行，進行風險分擔，在商業交易活動中，交易風險往往分配給了交易的相對人和其他關系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護出賣人詢問和質疑權，保證檢驗貨物符合質量標準要求，確立相應的交易行所產生的法律效果，即使買受人沒有進行檢驗而接受了貨物，買受人也可以去對商品進行有效說明，履行相應的交易風險承擔。在商品交易過程中確保將交易風險分配給商品交易的行為人。

(二)實現交易公平民商法的外觀主義

實現公平是維護相對人的交易安全。在交易過程中嚴格按照法律規定，在相對人的交易中合理運用權、處分權，在產生的買受方和第三方產生權利損害的情況下，保證交易結果不產生法律效力。根據民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護了交易安全，實現賣受方、買受方和第三方的交易公平。

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社會經濟的發展對民法經濟產生重要的影響，經濟的發展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統民商法調整的交易關系中，安全價值體現在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統交易方式中出現的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規范對象。在網絡環境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現，信息的安全取決于網絡自身的安全性，網絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網絡環境中的不安全因素。基于科學技術和網絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經濟的發展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現自身能力的拓展，為主體自由的實現打下了堅實的基礎。

（二）社會經濟發展對民商法價值體系的重構和調整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經濟社會的發展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經濟的發展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統民商法中，安全和效益在價值實現和功能發揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經濟社會的發展，安全和效益得以找到平衡的節點，從而更好的促進了兩者的平衡發展。

二、社會經濟中民商法基本原則的變化和發展

隨著社會經濟中的發展，民商法中基本原則變化的發展主要體現在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經濟發展中民商法意思自治原則相對于傳統民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網絡環境中發生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據自身的意愿實現一定的行為，充分體現了意思自治原則由傳統領域向新領域的發展過程。

（二）平等中立原則

在社會經濟發展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經濟發展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現、反映以及體現出對安全的要求。隨著社會經濟的發展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經濟和信息時代的發展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現，并且在虛擬的網絡環境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現，在當前的立法中，應加強對網絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現。

（四）效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經濟基礎的影響，反映著不同時期統治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經濟的快速發展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經濟效益的目的觸發，促進效益目標的建設，真正的體現新時期民商法整體效益和價值的體現。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現，提高民商事行為的效益。

三、社會經濟中民商法范疇與制度的變化和發展

社會經濟的發展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發展中出現的新問題和新矛盾。社會經濟的發展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發展。

（一）傳統民商事權力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現了社會生活的主要內容以及法律事實所體現的基本條件。隨著社會經濟的不斷發展，傳統的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權。信息已經成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創造性和積極性。社會經濟的發展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。第二，域名的專用權。域名的作用主要體現在兩個方面，一是實現計算機訪問網絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網絡技術的不斷發展，域名的利用程度不斷加深，促進了網絡經濟的迅速發展，域名憑借自身巨大的商業價值和使用功能成為商業競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規劃和整合。第三，網絡用戶對信息數據的控制權。其中最受關注的是作品和網絡信息，例如錄音、錄像等。網絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。

（二）民商法調整對象的擴大

相對于傳統民商法，現有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網絡的發展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯網普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現實意義的主體。信息自身產生巨大的經濟利益和人格性利益，在民商事活動中發揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。

（三）民商法的統一化發展民商法

作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經濟以單個獨立的經濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經濟的發展不再受地域的限制，跨國經濟屢見不鮮，交通的便利、聯系方式的優化以及網絡的發展推動了經濟的全球化發展。在全球化經濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統一化發展的特性，為了更好的對跨國經濟關系經濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統一化，從而促進民商發展的統一化。

（四）民商法的理性主義演進

法律的表現形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經驗。而各國民商法的確定是社會發展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經濟中形成的各種規則和慣例對法律形成發揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經濟發展時期，并適應和滿足此國家的經濟發展需要。在一定程度上，經濟的發展促進了民商法的形成和發展。同時，隨著國家之間經濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規則具有普遍的適用性，體現在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

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2.經濟法的概念目前，關于經濟法的定義存在著巨大爭議，特別是在我國經濟法成立的時間相對較晚，這就導致了經濟法的建立受到了多種因素的影響。經濟法在市場經濟背景下起到了對于國家經濟發展宏觀調控的作用，是所有管理和調控經濟活動的法律規范的總稱。可以說經濟法彌補了民法在立法、司法方面的不足，通過經濟法加強國家對于市場經濟的宏觀調控能力。例如合同法和公司法同時也屬于經濟法的范疇。

二、市場經濟背景下民商法與經濟法的關系

1.市場經濟背景下民商法與經濟法之間的區別市場經濟治理觀念方面的差別民商法注重的是在經濟市場中的企業和個人主動的根據民商法的相關規定進行經濟活動，他們有充分的自由選擇權利是否遵守民商法的相關規范，從而保護自己的利益。而經濟法則要求企業和個人必須遵守其相關規范，服從國家的宏觀調控。保護的法律主體不同民商法的根本目的就是保護個人利益不受到侵犯，它的法律主體主要是企業法人、自然人等。而經濟法雖然也起到了保護個人利益的作用，但是在個人利益與國家公共利益發生矛盾的時候，經濟法要求社會公共利益要大于個人利益。它的法律主體范圍更加廣泛，包括了各級政府機關、社會團體、普通公民。二者的基本目的不同通俗的講，民商法所要實現的是絕對的平等，即平等的對待市場經濟環境中的每一個個體。而經濟法所要實現的相對的平等，重點保護弱勢群體的利益，以求實現國家共同富裕的發展目標。

2.市場經濟背景下民商法與經濟法之間的聯系二者的本質相同從宏觀角度上來看，民商法和經濟法的本質是相同的。它們都是通過一系列的法律手段來保證市場經濟的穩定，推動國家的發展。因此從這個角度看，它們是同質的，二者之間的區別不但不會產生矛盾，反而會起到互相補充、互相彌補的作用。二者的作用范圍相似雖然民商法和經濟法屬于調整市場經濟的兩個不同的法律手段，但是在實際的經濟調整過程中，二者的作用范圍還是存在很多交叉的地方。例如公司法、合同法既屬于民商法的范疇，同時又屬于經濟法的范疇。二者的法律要素相似概念、原則、制度、調整方法是我國法律的四個基本要素，不同的法律之間各個法律要素的主體不盡相同。而民商法與經濟法的部分法律要素是通用的。例如，公司法人制度、誠信原則在兩部法律中都有所體現。

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人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權的必要性分析

人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。

人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。

(三)法律途徑是保護人權的最佳形式

權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權保護現狀

民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。

第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

既然現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優良的中國民法典。

在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權利本位,二是私法自治。權利本位,可以理解為以權利為中心,只有授予人民以權利,之后才能談及義務,無權利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創設權利的依據,每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現在當個人權利極度濫用以致損害他人權利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權利更好的實現。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了在民的憲法原則和公民基本權利的保障。

更新民商法律,應該大膽借鑒發達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經濟一體化、當今市場經濟發展和國際人權保護規則的需要,真正做到與國際接軌。

注釋:

①羅玉中,萬其剛.人權與法制.北京大學出版社.2001年版.第11頁.

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二、市民社會的歷史含義與局限性

從古希臘時代開始，市民社會經過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準的標準進行集中，種種文明器具的制造在根本上對當時的商業，建設和藝術加以全面支持，各種農用耕具均有了較高水準的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現令人類社會實現了古代與現代世界的區別。到了中世紀之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現象，國家的權利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業的現象，將民主和科學的精神進行全面扼殺，在此期間上演了無數的悲劇。

三、市民社會的終結和經濟法

市民社會的終結時間和經濟法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發展成為了“經濟型國家”經濟法也是經濟國家的相關產物，經濟法是調整國家參與經濟相關活動，能夠在根本上將國家意志進行全面體現的法律。可以這樣說，經濟法的出現代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結果。從市民社會到經濟國家，也就在根本上表明了從民商法到經濟法之間的跨越。民商法各種的相關制度和原則，都是由市場經濟的內在平等自由競爭的相關要求所決定的。民商法的相關調整公權力并不會直接的參與到與國家意志相關的經濟關系和人身關系，。公權力的皆如意或者直接將國家意志的經濟關系加以全面體現，都是要通過經濟法和相互融合的法律進行調整，或者說是優先使用經濟法。經濟法能夠在根本上將整體的平衡進行全面維護，民商法可以對在經濟法良好維持下，進行自由活動的相關主體和行為加以全面規制。經濟法和民商法兩者有著互生的關系。經濟國家與經濟法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經濟法的存在，由此可見，經濟法是高級法，從民商法再到經濟法，可以說是一個國家法律發展史上的一次質的飛躍。

四、在中國建立市民社會的可行性

要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認為，在現如今國民素質參差不齊，缺少民主和責任意識的前提下，如果發展市民社會，在相關競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現的-----商人國家。相關代表性也比不上當前國家所體現出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經濟基礎的企業家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現少數服從多數的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當今情況的，不以任何人的意志為轉移，違反它的人，必將受到懲罰。

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二、民商法律文化制約和影響著市場經濟的發展

就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現。總結說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約。總體說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

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法國學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質的囚索

物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在法國，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；法國最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；法國最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；法國最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在法國當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。

此外，法國學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《法國民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據法國最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（法國最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

法國學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完全相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當事人是無辜的，則不應承受這種制裁。

此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用法國民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在法國民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統觀點，法國現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，法國最高法院作出維持原判的判決）。超級秘書網

法國學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不絕對：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據法國最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

篇9

現代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現為：現代民商法反映市場經濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規律，表達文明和創新型社會對人權、公平、守信、自治的內在要求，對經濟活動、科技創新和社會生活起著最基礎的調節、規范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發展進步。具體而言，現代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。

(一)現代民商法文化的社會進步性

現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。

現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。

面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。

現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。

例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義

當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現代民商法文化先進性的中國含義

現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：

第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。

第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。

第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。

第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。

(二)現代民商法文化局限性的中國含義

現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

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2.交際法教學的必要性

結合上述對于民辦高職院校專業英語特點以及現狀的分析，交際法在英語教學中有著重要的作用。眾所周知，民辦高職院校學生英語學習積極性不高，交際法有利于提高學生的學習興趣，充分調動學生學習熱情，使其在一定的場景中學習和運用專業英語。與傳統的“填鴨式”的教學方法相比，交際法使學生充分參與課堂，有了極大的主動性，進而開發了學生的創造力。