法律認識論文模板(10篇)

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篇1

傳統心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現象。前意識是潛意識和意識之間的中介環節，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。

前蘇聯學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現代的心理學概念出發，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現為行為人對危害結果的發生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變為現實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現為行為人否定、希望避免結果發生。[9]

本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態，那么，行為人就能夠認識事實存在或發生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：

（一）無認識說

無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現為無認識，以此將過失與故意加以區分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意說

不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發生的心理態度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。

（三）結果避免說

結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發生的心理態度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。

一、過失的心理事實

Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：

（一）疏忽過失的認識特征

疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規定為法律規范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規定為社會規范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業或從事特定業務的人，指在特定職業或業務范圍內，遵守有關規章制度及職業道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。

本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發生的過失，而業務過失是指業務人員從事具有發生一定侵害法益結果危險的業務時，疏忽業務上的必要注意而發生的過失。業務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業務之人因系反復持續地從事特定業務，對其業務行為可能發生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業務之人從事該特定業務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業務過失是違反法律規范（包括法律、法令、法規、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。

由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當地擴大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當地縮小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規定，司法者據此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據相關法律確定，還是根據一般社會規范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：

（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。

（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。

（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。

客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當的，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協包括采納了被不適當地稱之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。

在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據而已。

（二）輕率過失的認識特征

輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態尚有爭論，刑法明文規定只有在已經預見法益侵害結果發生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態，行為人非實施行為時的主觀認知狀態只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區分開來。

在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區別以及如何區別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區分問題。關于兩種可能性認識存在區分，在刑法理論上已經達成共識。這種區分是一種認識程度上的區分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現實可能性的認識程度。

二、過失心理事實

Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。

（一）疏忽過失的意志特征

疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發揮主觀認識能力。這種沒有發揮主觀認識能力的狀態，就是疏忽。

（二）輕率過失的意志特征

輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現為對構成要件結果發生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現實可能性，然后再轉化為現實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現實性，因而在意志上表現為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當的標準，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。

下篇過失的規范構造

在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規范要素與屬于評價要件的規范要素正確地加以區分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務。可以簡單地稱為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。

一、過失的規范評價

Ⅰ：違法性認識及其可能性

違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。

二、過失的規范評價

Ⅱ：信賴原則與允許的危險

期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正常活動予以保障。根據信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業務而可能出現的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。

「注釋

[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。

[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。

[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。

[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。

[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。

篇2

世界各國基于本國的國情對未成年刑事責任的年齡段規定有所不同，如1984年修訂的《印度刑法典》規定為滿12歲；1971年《加拿大刑法》、現行的《日本刑法》規定為滿14歲；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》規定為滿15歲；1940年《巴西刑法典》則規定為滿18歲。而我國刑法中的未成年人刑事責任年齡段是指已滿14周歲不滿18周歲。根據我國刑法理論，未成年人刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡（不滿14周歲）、相對負刑事責任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）與完全負刑事責任年齡（已滿16周歲不滿18周歲）三個階段。隨著未成年人犯罪率逐漸上升、犯罪低齡化日漸凸顯和個別未成年人犯罪手段之惡劣程度、社會危害性之嚴重程度已遠遠超出成年人，未成年人犯罪刑事責任不僅是一個刑法理論問題，也是國際社會普遍關注的嚴重社會問題。鑒于未成年人身心特點具有兩面性，既有容易被社會上不良風氣影響、引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，為此我國對未成年人犯罪實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。在刑法上主要體現為一是從寬處理原則；二是不適用死刑原則。我國在未成年人犯罪刑事責任上貫徹的方針和基本原則，與世界各國的規定基本一致，但這些規定似乎與刑法的基本原則及刑罰目的抵觸。因此，我們有必要正確理解未成年人犯罪刑事責任與刑法基本原則的抵觸。

一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一

我國憲法第三十三條第二款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”同時我國刑法第四條規定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”我國古代為了反對特權主義就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號。“凡法律上規定的對犯罪的刑罰，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對社會的危害”。未成年人與成年人實施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會危害性，只是因為年齡的不同，往往在刑事責任的處罰上會有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？

首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國在未成年人刑事責任采取從寬對待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國，刑法對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業、社會出身、、財產狀況等，都是統一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強調不因社會地位、身份、財產狀況不同而給與不同的處罰。

其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應該是橫向對比刑法適用的平等。對待同一年齡段的行為人，根據其行為社會危害性程度和犯罪情節等因素，平等的適用刑法的規定，而不是縱向上對比成年人刑事責任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害致死等幾個特定罪名行為，只要符合刑法分則規定具體罪名的犯罪構成，就應該追究其相應刑事責任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會財產等狀況給與不同的處罰。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關鍵是看例外的內容是否具有正當性。真正的刑法平等性與區別對待并不是矛盾的，相反，而是承認，支持差別的存在，并以此作為其實現的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區別對待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實際上，根據某些特殊人的情況，區別對待同樣是一種平等，而且是一種實質上的平等。對未成年人從寬處罰是世界各國刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會各界理解。

可見，對造成同樣社會危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責任并不是對刑法平等原則的破壞，而是更好地體現出刑法平等原則的內涵。

二、未成年刑事責任與罪行相適應原則的問題

罪行相適應原則認為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰。“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量就越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”我國刑法第五條規定：“刑法的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這一原則從現行法律規定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國現行未成年人刑事責任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產生了未成年刑事責任與罪行相適應原則抵觸的問題，對此又如何理解呢？

對于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對于未成年人犯罪量刑的個別化要求，聯合國“少年司法最低限度標準規則”中確立了相稱原則，我國也確認了此原則。相稱原則是指對未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實際情況，諸如年齡、智力、責任能力等。要在這兩個方面的基礎上，做出既有利于保護社會，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會責任等因素，恰好地體現了對未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結合的原則，與我國對未成年人刑事責任的指導思想相一致。“罪行相稱并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎之上的罪行相稱”。

三、未成年人刑事責任與刑法目的的問題

刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達到的效果。我國刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。懲罰犯罪與保護人民是不可分割的有機聯系體，兩者的統一構成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護人民，保護人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護人民就成為毫無意義和不可能實現的空談。

我國刑法制度體現了對未成年人犯罪的從寬處罰原則。基于同樣程度的社會危害行為給與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會認知度、心理成熟度和環境辨別度不及成年人。但是，不可否認有時未成年人實施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區別，有的甚至情節更加惡劣、后果更加嚴重。在這種情況下，對未成年人犯罪從寬處罰，是否達不到保護人民的根本刑法目的。

為了解決這個問題，聯合國通過了“少年司法最低保護規則”，明確規定了雙向保護原則，強調既要考慮對社會利益的保護，也要保護未成年人的權益，實現了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統一。雙向保護原則首要保護未成年人的利益，這是因為，由于未成年人的生理和心理特點所決定，對未成年人犯罪應當采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對未成年人不采取特別的保護，不僅不符合人道主義精神，而且也達不到預防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強調保護社會利益。未成年人既然實施了實施了危害社會的犯罪行為，給社會造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會秩序將得不到有效的保障，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責任與刑法目的相互矛盾的問題。

綜上所述，我國總體上堅持對未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應時代的發展潮流，與世界各國通行的做法相一致，較好的體現出對未成年人犯的特殊保護。同時如何有效的預防與遏制未成年人犯罪及維護被害人的權益和社會正常秩序，也值得我們去深思。為此我們應進一步完善未成年人的刑事責任制度。

【注釋】

[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社2003年版，第67頁

[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

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一、成教院校學生法律素質的現狀

法律素質包括法律知識、法律意識、法律情趣、法律行為和法律信仰。從整體上看，目前成教院校學生的法律素質主流是積極向上的，但也存在問題。

(一)主流

1.成教學生關注社會，關心司法改革、法制進程，能夠認識到法律在社會生活中的重要地位，通過觀看法制錄相、電視節目、廣播、書報雜志等各種途徑來了解、學習法律，具有一定的法律意識。

2.主動學習法律，維護自身權益。面對競爭激烈、關系復雜的社會生活,成教學生能夠通過學習，掌握相關法律知識，正確行使權利，積極履行義務，維護自身的合法權益。

3.能夠運用法律知識，解決現實問題。學生能夠在社會、學校與家庭生活中，運用所學的法律知識，參與民事訴訟，解決自身遇到的問題和有關當事人發生的糾紛。

(二)問題

1.部分學生缺乏學習法律知識的主動性，認為法律與自己無關，只要不違法犯法，學不學法無所謂。

2.部分學生不相信法律能夠解決矛盾沖突與各種經濟糾紛。還存在“權大于法”“個人解決優于訴訟法律”“私了省事”的現象。往往發生糾紛和沖突，容易沖動、喪失理智，不計后果，糾集老鄉和朋友，采取一些過激行為，造成終身悔恨。

3.有的學生法律課的成績優秀，但遇到實際問題，卻不會用法律武器來保護。如畢業時不知道與用人單位簽協議、合同，購物時不知索要發票，遇到糾紛不愿參加法律訴訟。

4.缺乏內化的法律信仰和法律精神。把法治教育僅僅作為一門課程，簡單地背誦，應付考試，不能透過現象看本質，沒有內化為法律信仰和法律精神。法律信仰是社會主體在對法的現象理解認識基礎上產生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認同感,是對法律全身心的認同和投入，它在一定程度上決定著是否具有法的信念。法律信仰的核心是內在的心理信念，只有法律贏得了普遍的心理認同，法律才會化作人們的內心自覺。所以塑造成教院校學生的法律信仰是建設社會主義法治國家的刻不容緩的任務。

二、導致成教院校學生法律素質存在問題的原因

(一)社會原因

1.隨著我國改革開放的發展，我國的立法已有了重大的進展，公眾的法律意識逐步提高。但在部分人心中沒把法律當成行為準則，違法犯法的事件時有發生，有的觸目驚心，有法不依、執法不嚴、違法不究等在某種程度上嚴重地影響著成教學生的法律素質的提升。

2.由于法治不健全，違法所付出的成本很低，這便硬化了違法僥幸心理,侵蝕了法律的尊嚴，動搖了學生對法律的信仰，使他們處于對法律的迷惑狀態。

(二)學校教育原因

1.教育觀念滯后。在成人教育過程中，法制教育已引起我們的重視,但落實和實施尚有差距。在法治教育內容、教育方法、教育力度上還有很大差距。

2.成人教育中雖然開了有關法律課程，但以思想政治教育代替法律教育，重視思想政治教育，輕法律教育,從而導致法律教育的弱化，依法治國與以德治國結合得不夠好。

3.在法律教學中，缺乏理論聯系實際，部分教師照本宣科，不能聯系實際。部分教師沒有處理好教育和教學的關系，教育是“德”的完善，教學是“能”的增進，前者是法律素質教育，后者是法律知識、技能教育，兩者應該有機結合。部分學生學習目的不純，只求及格，不顧學習結果，使得法律意識淡薄，運用法律的意識和能力較差。

(三)個人原因

1.成人院校學生，隨著年齡和知識的增長，其對感情的自我調節和控制能力有了較大提高，但他們的實踐知識和經歷不足，總體上處于不穩定狀態，往往遇事情緒激動，不顧后果。

2.成人院校學生隨著心理和生理的發展，自尊心、好勝心、虛榮心強，對法律規范有抵觸心理。

3.成人院校學生由于知識不斷拓寬，思想能力不斷深化，喜歡創新和探索社會，但由于生活環境和社會環境的限制，參與實踐的機會少，而又了解了社會的一些陰影面，產生了對法律不信仰的心理。

三、加強成人院校學生法律素質的對策

(一)充分認識提高成人院校學生法律素質的重要性

成教院校學生是全國大學生隊伍的重要組成部分，學生的法律素質直接影響著全面建設小康社會的宏偉目標的實現，提高他們的法律素質，塑造他們的法律信仰意義重大。只有牢固樹立法制觀念，才能使學生的權利和義務得到真正落實。

(二)完善成教法律教育制度，提高法律素質

1.完善成教的法律教育制度

2.注重成教的法律教材建設

3.配備高水平的成教法律教師

4.加大成教的法律教學投入

5.理論聯系實際，提高成教的法律教學質量

(三)加強成教院校學生法律信仰的培養

培養學生自覺守法精神，使法律成為學生生活的行動準則。

(四)引導成教學生積極參加社會實踐，把法律知識的學習與實際緊密結合，用法律知識解決問題。如，成立法律援助中心，參加法律訴訟活動，與司法部門建立橫向聯系，聘請法律專家講課，等等。

(五)優化成教的育人環境

1.教育員工起表率作用，學法、守法。

篇4

1.注冊會計師的行政責任。

《注冊會計師法》第三十九條規定“會計師事務所違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經營業務或者予以撤銷。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，情節嚴重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執行業務或者吊銷注冊會計師證書”。《公司法》第二百一十九條規定“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告，責令改正，情節較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關部門依法責令該機構停業，吊銷直接責任人的資格證書”。《證券法》第一百八十二條規定“為股票的發行或上市出具審計報告、資產評估報告或法律意見書等文件的專業機構和人員，違反本法第三十九規定買賣股票的，責令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》第一百八十九條規定：“社會中介機構及其從業人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導的，責令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款。”《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證證書”《股票發行與交易管理暫行條例》規定“會計師事務所出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對負有直接責任的注冊會計師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格”。

2.注冊會計師的民事責任

《注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。為了明確注冊會計師的民事賠償責任，最高人民法院下達了四個司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責任而下達的，對如何確定會計師事務所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務所的。而《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責任承擔規定的落實，但規定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經中國證監會及其派出機構調查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責任必然受到這個司法解釋的約束。

3.注冊會計師的刑事責任。

《注冊會計師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規定了注冊會計師的違法行為如構成犯罪的，都要依法追究刑事責任。《刑法》第二百二十九條規定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規定人員如索取他人財物或者非法收受他人財物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一款人員如果嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規定了追訴標準，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達到上述數額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時該案件追訴標準對《刑法》第二百二十九條第三款中介機構出具證明文件重大失實案也規定了追訴標準，即中介組織的人員嚴重不負責，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規定了注冊會計師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責任。

二。目前注冊會計師法律責任存在的問題

從注冊會計師承擔的三種法律責任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計師的法律責任的規定有如下問題：

1.不同法律規定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計師法》強調的工作程序與應承擔法律責任之間的因果關系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發行與交易管理暫行條例》等法律中強調注冊會計師的工作結果與應承擔法律責任之間的聯系。按《證券法》與《注冊會計師法》規定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關專業標準的要求，即使其工作結果地與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任。其他法律則是按工作的實際結果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔法律責任。這些法律的不同規定，而相關的司法解釋又不一致，使實際司法判決不一。因此協調各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業較為重要的問題。

2.最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的疑問。

注冊會計師法》第四十二條的規定“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規定“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這些法律都明確闡明了注冊會計師的民事賠償責任。但是最高人民法院卻一紙

通知，將由最高立法機關所制定的法律的執行范圍壓縮，而且還設置了前提條例。法院不僅不履行應盡的法律義務，還將皮球踢給證監會，以證監會及其派出機構作出的處罰決定方依據方可提起民事訴訟。這個規定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計師的監管。

3.注冊會計師責任的認定問題。

《注冊會計師法》明確規定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔法律責任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔刑事責任。但是目前卻無如何區分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業判斷標準。

另外《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中對注冊會計師的刑事責任追訴規定僅有損失數額的絕對數：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經濟損失數額在伍拾萬元以上的；重大失實的，造成的直接經濟損失數額在一百萬元以上的，都應被追訴。這些規定沒有損失的相對百分數，這就沒有考慮到相同的損失數額在不同的經營規模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護注冊會計師的權益。

4.《獨立審計準則》的法律地位問題。

《獨立審計準則》是根據《注冊會計法》的規定，由財政部批準實施的，應屬于部門規章。《獨立審計準則》應該是目前判斷注冊會計師在執業過程中是否有違規或過失的唯一技術標準。另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，《獨立審計準則》闡述了會計責任與審計責任、合理保證等概念，對于注冊會計師有一定的保護作用。但是在實際中法官很少將《獨立審計準則》作為判決依據，一方面是由于法官們不了解《獨立審計準則》，另一方面是由于《獨立審計準則》畢竟是部門規章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計師法》相提并論。

5.虛假財務報告的認定問題。

雖然法律規定了對虛假財務報告的處罰，但是目前沒有哪部法律規定了什么是虛假的財務報告。因為會計行業內外對虛假財務報告的認識是不同的。會計行業外的人士認為只要財務報告與事實及結果不符，就是虛假的財務報告。會計行業人員認為，只要按會計核算規定進行了會計處理，得出的財務報告就不應認定為虛假財務報告。即使這個財務會計報告與事實、結果不符，因為企業中出現的許多舞弊，并不是會計人員及注冊會計師所能發現的。因此注冊會計師不能對所有的虛假財務報告負責，應明確注冊會計師應負責的虛假財務報告的認定標準。

三。相應的解決思路

為了更有效規范注冊會計師的執業行為，保護注冊會計師和審計報告使用者的權益，同時也為了注冊會計師行業的長遠發展，應采取如下措施：

1.完善我國目前現有的法律規定

（1）協調《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規定對注冊會計師法律責任的不同規定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計師合理承擔刑事責任，應建議最高檢察院和公安部修改《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，在損失絕對數額的基礎上增加相對比例數，損失的相對比例數應考慮企業的資產總額或營業收入等數據。

（3）另外根據國外對注冊會計師的保護經驗，將《獨立審計準則》中所闡述的會計責任與審計責任、合理保證等概念列入《注冊會計師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財務報告”等認定標準。

篇5

精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協調。在我國，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%。患者往往受精神癥狀的支配，常常出現傷害、兇殺、、放火等嚴重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責任能力問題；有的因外傷或其它原因而發病，而涉及法律關系評定問題。以下，筆者試述之。

一、精神分裂癥概述

精神分裂癥屬于內因性疾病。一般認為，遺傳、個性缺陷等內在病理因素是導致發病的主要原因，而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發原因。

該癥患者通常意識清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現認知功能損害。其病程分持續進行和間斷發作兩種形式。持續進行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態。間斷發作者在病情發作一段時間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動可基本恢復正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復發次數的增多，部分患者可逐漸出現精神衰退；也有的僅發作一次，緩解后不再發作且無精神缺損者。

二、精神分裂癥患者的刑事責任能力評定

刑事責任能力指行為人在實施危害行為時，對所實施行為的性質、意義和后果的辨認能力以及有意識的控制能力。達到法定責任年齡且精神正常的人都具有刑事責任能力。而對精神病患者的刑事責任能力評定，我國《刑法》第18條明確規定必須具有兩個要件：一是醫學要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學要件，即造成危害行為時是否具有辨認或控制能力。據此，精神分裂癥患者的刑事責任能力的評定有以下三種分法：

（一）無刑事責任能力

我國《刑法》規定，精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成的危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于發病期且作案行為與精神疾病直接相關，喪失了對自己行為的辨認或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動不穩或殘余病態觀念誘使，可能作出嚴重危害社會行為。在這些情況下，該患者不負刑事責任，即評定為無刑事責任能力。

（二）限定刑事責任能力

我國《刑法》規定，尚未喪失辨認或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時，辨認或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評定為限定刑事責任能力。精神分裂癥患者如果處于發病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認能力或控制自己行為的能力削弱，應評定為限定刑事責任能力。

（三）完全刑事責任能力

我國《刑法》規定，間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對自己的行為有辨認和控制能力，應評定為有完全刑事責任能力。

以上只是刑事責任能力評定的一般原則，但每個安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據我國《刑法》第18條的精神，首先確定醫學診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時處于何種病程階段。然后分析當事人的精神狀態與作案時辨認和控制自己行為的能力的因果關系進行評定。

三、精神分裂癥法律關系的評定

法律關系是指公民涉及的精神損害及相關的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現的精神障礙。法律關系的評定將直接關系到對加害人的法律責任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型：

（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關系的

如果重度顱腦損傷以后出現了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應評定為重傷。后果較輕的，可根據實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對顱腦損害所致精神障礙程度評定，一般需由損失起經過半年以上的觀察后方可作出評定。

（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關系的

由于精神損害的特殊性，在評定只有間接因果關系的案件時，應當堅持實事求是的原則，根據侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況，全面，綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準（試行）》作出相應評定。如果精神創傷后出現精神分裂癥且兩者之間有一定因果關系，則可評定為輕微傷，但加害人必須承擔“一次性”精神損害賠償金。

由于關系的評定十分復雜，而我國沒有統一的評定標準，只能根據“傷”與“病”的關系，并參照相關法律法規的有關條文，實事求是地作出評定。

結語

精神分裂癥是典型且高發的精神疾病，同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責任能力和法律關系等相關問題，不僅能推動我國司法實踐中各種相關問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動我國司法精神病學的，進而促進我國的法制建設。

【】

1、《司法精神病學》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版

2、《司法精神醫學基礎》鄭瞻培主編上海醫科大學出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》林準主編人民法院出版社1996年版

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二、會計法律責任界定

(一)會計過錯歸責原則

（1）無過錯責任原則

無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害原因有關的人也應承擔民事責任。執行這一原則主要不是根據責任人的過錯，而是根據損害的客觀存在、行為人的活動以及行為人所管理的人或物的危險性質與所造成的損害后果的因果關系，而特別加重其責任。無過錯責任原則的特點是不管當事人是否存在過錯，只要其他侵權條件成立就必須承擔民事責任。

（2）過錯責任原則

過錯責任原則是指行為人僅在有過錯的情況下承擔民事責任，沒有過錯就不承擔民事責任。在過錯責任原則下，無過錯即無責任，即使造成了事實上的侵權行為，只要當事人沒有過錯就不必承擔民事責任。過錯責任原則有兩種形式，一種是一般的過錯責任原則，另一種是過錯推定原則。

(二)過錯推定原則適用于會計的民事責任的理由

（1）有利于維護注冊會計師的生存空間

從我國《民法通則》的規定和現代侵權法的發展趨勢來看，無過錯責任僅在環境污染、高危作業、產品責任等少數幾個領域之中，而且背后通常有著強大的責任保險來做支撐，即透過保險制度將責任分散到大眾之中。盡管注冊會計師責任保險和執業風險基金在我國已經出現，但其發展時間較短、制度又未完善，如果貿然對注冊會計師適用無過錯責任，勢必將會導致該行業成為“高危行業”，大量的業界人才紛紛逃離，造成行業萎縮，而留下來的少量注冊會計師出于競爭減少和審計風險的考慮，自然會大幅提高審計費用，這樣將變相增加上市公司乃至整個社會的成本負擔，因此無過錯責任不可取。

（2）對審計制度體現出真正的尊重

那種認為審計實際上提供了一種“保證”或者“保險”的觀點，實際上是對審計的本質缺乏了解。注冊會計師的責任是遵照審計準則對財務報表進行審計，一般來說注冊會計師在執業過程中保持了應有的職業謹慎，實施了必要的審計程序，能夠發現審計報表中存在的不實陳述，但只能是合理地保證報表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理層故障隱瞞以及企業環境存在的不確定性，注冊會計師的審計仍然不足以提供絕對的保證，讓注冊會計師承擔無過錯責任有失公允。

（3）尊重和維護了廣大投資者的利益

盡管注冊會計師對于委托人來講處于信息弱勢，但相對于證券市場上廣大的投資者，注冊會計師作為財務信息的直接審計者仍處于主導或者優勢地位。如果采取一般過錯的歸責原則，則必須證明注冊會計師存在過錯，而采用過錯推定原則，讓注冊會計師來承擔已履行舉證責任是比較合理的，這也是國際上的通行做法。

三、會計法律責任的成因

(一)社會因素

社會公眾對會計的高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的社會因素。近年來隨著我國經濟社會的不斷發展和金融市場的不斷完善，會計工作的需求不斷加大，同時人們對會計信息和會計工作的質量也越來越重視。但同時由于社會大公對會計行業還缺乏足夠的了解，導致社會大公對會計提出了許多不合理要求，各方利益集團和報表使用者希望會計能查出被審單位報表中存在的所有違法行為和問題，而事實上這混淆了審計責任和會計責任。由于受成本、審計方法、審計時間等因素的影響，會計發現被審計單位所有違法行為和問題是不可能的。所以高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的主要社會因素。

(二)經濟因素

隨著我國經濟社會的不斷發展，會計工作的需求不斷加大，但同時會計行業競爭也越愈演愈烈。一些會計人員在經濟利益驅動下，與被審計單位串通造假，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，喪失了自身的職業道德。而一些會計事務所為了爭奪客戶、提高業務量、追求經濟效益，在選擇被審計單位時，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發展注冊會計師不得不降低審計成本.也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。

(三)環境因素

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思想道德修養與法律基礎是一門面向全體大學生開設的、體現社會主義本質特征和意識形態基本要求的思想政治理論課。這門課程是把原“98方案”的“思想道德修養”、“法律基礎”兩部分內容整合為一門新的課程。因此，如何處理好這兩部分內容之間的聯系，如何把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系，如何處理好理論教學與實踐教學關系問題，是值得執教者關注與探討的問題。

1把握好“思想道德修養”與“法律基礎”的關系

1．1“思想道德修養”與“法律基礎”的聯系

從思想道德與法律基礎的內涵和實質來看，社會主義思想道德與法律都是社會主義生產關系的產物，都受社會主義生產關系的制約，同時又反映和作用于社會主義生產關系；它們都是在指導下建立和發展起來的，具有相同的理論基礎；它們都是工人階級和廣大人民群眾意志和利益的體現，都是調節人與人之問相互關系的一種社會規范；它們都是為了確認和維護對工人階級和廣大人民群眾有利的社會主義社會關系和社會秩序，為建設中國特色社會主義事業和廣大人民最根本利益服務；它們的許多基本原則和內容也是一致的。社會主義法律為社會主義思想道德提供了基礎和保障，思想道德建設為法律制定提供了目標。社會主義法律貫穿了社會主義思想道德的精神，培養人們的道德品質和情操，培養人們遵守道德規范的責任感。社會主義思想道德是健全法制、厲行法治的重要因素。立法者制定法律、法規時，必然要考慮社會主義思想道德現狀和內容，把某些道德規范轉變成法律規范。社會主義思想道德水平的提高也可以促進人們自覺遵紀守法，促進整個社會法制建設水平的提高。

1．2“思想道德修養”與“法律基礎”的區別

思想道德與法律是兩種不同的社會規范。法律是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級(或人民)意志，以權利和義務為主要內容的社會關系、社會秩序和發展目標為目的的行為規范體系。而道德是伴隨著人類社會的出現而出現的，以善惡為標準，通過社會輿論、風俗習慣和人們內心信念來調節控制人與人、人與社會之間關系的非強制性社會規范的總和。從社會主義法律表現形式上看，法律表現為國家制定的規范性文件或國家認可的習慣；而道德則是一種意識形態、觀念的東西，存在于人們思想觀念、風俗習慣和社會輿論之中。從“思想道德修養”與“法律基礎”的內在結構關系法律調節的層面來看，思想道德主要涉及個體觀念和意識形態層面的問題；法律主要涉及人們行為層面的問題。從“思想道德修養”與“法律基礎”的調節方式來看，思想道德修養主要依據社會輿論、風俗習慣和個體內在的信念起作用，是一種“軟調控”；法律是通過強制性的外在控制發生作用，是一種“硬控制”。從思想道德與法律作用的范圍來看，思想道德涉及范圍更為廣泛，相對模糊；法律作用的范圍較為具體，十分明確。從思想道德與法律調節控制的結果來看，思想道德著重要求人們內心世界的善良與高尚；而法律則著重要求人們外部行為及其后果。因此，思想道德與法律基礎兩者存在著明顯的界線，具有不同的形成和發展規律，不能相互混淆。

2把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系

2．1思想理論教育始于知識而不囿于知識

當前，在思想道德修養與法律基礎的教學中，存在的一個主要傾向是突出思想理論教育的“知識性”，而忽視了思想理論教育的“意識形態性”，從而淡化了思想理論課程的意識形態功能。誠然，思想政治教育必須經由知識教育，知識教育是思想政治教育不可或缺的環節。與中小學強調養成教育不同，在高等教育中應重視理論知識的學習。高校思想理論教育要進行相應的思想理論的宣講，解決思想理論認識問題，培養大學生理論意識的自覺性。同時，大學生處于思想意識逐漸成熟階段，他們一般具有自己的審視行事標準。因此，對大學生的道德教育和法律教育要重視思想理論知識的學習。然而，思想理論教育始于知識卻不囿于知識。思想理論教育課不是單純的知識課，它是具有價值傾向的思想理論課。思想理論教育課程設置的目的，并不在于引導教育對象掌握知識、應用知識、發展知識，它需要通過教育對象個體對相應知識的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科學的世界觀和方法論，形成堅定的信心和信念，形成良好的思想道德素質。實踐證明，淡化思想理論教育的意識形態性就會弱化思想理論教育的功能和任務。…可見，思想理論教育必須堅持思想政治理論的意識形態性質。

2．2思想理論知識教育的目的與意識形態教育目標的同一性

我國高校大學生思想理論教育的主要任務是：以理想信念教育為核心，深入進行樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀教育；以愛國主義教育為重點，深入進行弘揚和培育民族精神教育；以基本道德規范為基礎，深入進行公民道德教育；以大學生全面發展為目標，深入進行素質教育。從更根本的意義上說，大學生思想理論教育的意識形態教育是高校人才培養目標的需求。新世紀，我國現代化的建設者和接班人不僅要有較高的科學技術水平，而且要具有獻身于祖國和人民，獻身于所從事的社會主義事業的崇高理想和信念。因此，提高大學生的政治、思想、道德、法律素質，是保民族之本，揚民族之威的有力保障，而高校大學生思想理論教育是其重要的途徑和手段。可見，高校大學生思想理論教育的知識性教育的目的與意識形態教育目標是一致的。

2．3思想理論知識的教學與意識形態教育的辯證統一性

“思想道德修養與法律基礎”的開設，是社會主義現代化對高層次人才素質的需要，也是大學生成才的需要。在堅持思想理論教育的知識性與意識形態性的辯證統一關系時，應注意兩種傾向：一是一講學科建設，就把它朝哲學、經濟學、歷史學等學科上靠，把思想理論教育課程當作一般的哲學、經濟學、歷史學等知識課程；二是一講思想政治理論課的意識形態性，就把它等同于傳達黨的現行的路線方針政策，等同于“政治德育”。由于視角不同，高校德育確實存在不同的研究模式。有人強調學科德育，從純粹理論的角度建設德育，突出了德育的學術色彩；有人主張生活德育，努力體現一種與生活本身一致的道德教育的特色；有人強調心理學德育，從價值中立和無批評原則對德育的借鑒出發，使德育詮釋在心理學的模式之中；也有人從文化德育的角度，從古今中外歷史與現實中的文化和道德的關系中詮釋德育，政治德育則由于凸現德育的政治功能成為特定年代的標志。高校德育教育模式作為學術問題，各種研究實驗和設計都應當鼓勵，但是德育教育教學的意識形態性不能由于不同德育模式的存在被消解，不應當回避價值觀問題，不能淡化各種意識形態的分歧。在中國高等教育還不普及的情況下，大學畢業生將來勢必會在國家重要的崗位上擔當責任，或者成為各個領域的領導者、管理者、建設者和勞動者。探討思想理論課程的知識性與意識形態性的統一是理論學科建設中的一個重要問題。因為這一學科主要研究整體性、中國化、黨的指導思想和意識形態、社會主義現實問題和大學生理想的關系、大學生思想政治素質培養等問題，是哲學社會科學其他學科無法取代的。而所有這些問題的研究，既是全面加強課程、教材和隊伍建設的學理支撐，又是改革教學內容、改進教學方法和改善教學手段必須圍繞的根本。不加強學科建設，只是從思想政治理論課的意識形態性質出發來強調它的重要性，也不可能提升它在學校教育教學中的地位，其師資隊伍也難以得到穩定和提高。思想政治理論課教師既要借助其他哲學社會科學的學科優勢，又要潛心于自己的學科建設，開拓學科的研究空間。在實際的教育教學中要兼顧黨的意識形態的需要和大學生成才需求，尋找兩者的結合點，以育人為本，貼近學生；要兼顧理論性和生活性，既體現思想政治理論課作為理論課的屬性，又貼近生活，以此選擇教學內容和構建教學體系。

3加強“思想道德修養”與“法律基礎”的實踐教學

這門課程具有很強的規范性和實踐性。其教學目標不僅要解決學生對社會道德基本要求和法律規范的知不知、懂不懂的問題，而且要解決信不信、行不行的問題。這一教學目標的實現，完全依靠理論教學是難以奏效的。因為大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識和行為等要素反復內化和外化的運行、發展過程。在這一過程中，實踐教學具有重要作用。要想取得這類課程的實效性，必須在教學方法和途徑上加強實踐教學環節的研究與實驗。

“思想道德修養與法律基礎”課程的實踐教學，主要是指教師在教學過程中根據教學基本要求和有關知識點，通過開展學生親身參與、體驗的實踐教學活動實現教學目標的教學模式。它包括課堂的實踐教學、社會實踐和有關德育活動等。

3．1實踐教學的功能和作用

實踐教學作為一種教學模式，其功能和作用主要是對大學生思想道德和法律素質形成與發展施加影響，使其道德品質和法律素質的內在心理要素發生變化，通過內化和外化的動態過程起到積極的教育作用，以便提高該課程的實效性。大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識與行為實踐相互作用、相互影響，反復內化和外化的運行、發展過程。受教育者主體道德品質和法律素質形成與發展的內化，是指外在于受教育者主體的體現社會道德法律基本要求的社會輿論，加上學校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主體知、情、信、意等內在心理要素相互影響、相互制約的心理機制的作用下，使外在的社會道德法律基本要求被受教育者主體所接受和認同，并通過實踐體驗和感悟內化為其道德意識和法律意識即精神力量。外化過程是指在這種精神力量的支配下，將受教育者主體的道德意識和法律意識轉化為行為實踐，相對穩定地調節主體外顯的行為。這一過程是道德法律意識和行為等要素不斷運動、發展、變化，由低級到高級、簡單到復雜、量變到質變，從而形成相對穩定的道德品質和法律素質的動態過程。受教育者主體的道德法律行為作用于外部環境，往往會產生某種社會評價，即人們在實施道德法律行為的過程中依據社會道德法律的準則和基本要求，對其行為實踐所作的價值判斷。其功能是以善惡和法律規定為標準，形成道德和法律行為選擇的正確價值觀。其實質是對受教育者主體道德和法律行為的動機、效果和價值的判斷，是人們道德和法律行為選擇和堅持正確行為習慣的外在力量。

3．2實踐教學的最終目標

實踐教學的最終目標是實現兩個飛躍。“思想道德修養與法律基礎”課程實踐教學的最終目標是激勵、促進受教育者主體的社會道德和法律基本要求的內化和外化兩大飛躍。受教育者主體道德品質和法律素質形成發展的內在心理要素，包括認知、情感、信念、意志等，屬于意識或精神的范疇，在它沒有客觀化、外在化時，還不能構成完整意義的道德品質和法律素質。道德品質和法律素質形成發展是內在心理要素和外在激勵要素的統一，是觀念、意識和行為實踐的統一。它需要經過兩個飛躍：一是受教育者主體通過學習和實踐體驗，將外在的社會道德法律原則、規范、基本要求等內化為道德和法律意識，從而實現從社會的外在力量到受教育者主體的內在力量，即精神力量的飛躍；二是實現從受教育者主體的內在力量到客觀化、外在化的行為實踐的飛躍。實現這兩個飛躍離不開人們的行為實踐。受教育者主體只有通過道德品質和法律素質形成與發展的內化和外化的整合才能實現上述兩個飛躍，從而形成其道德和法律行為的相x,-t穩定的特質和傾向。

上述兩個飛躍并不是一次實踐教學或理論教學就能夠完成的，而是需要經過反復多次，分層次、分階段的實施才能夠實現。其中，認同、信奉是重要的層次與階段。

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"人民幣升值論"最早由日本政府提出，隨后，以美國為首的其他西方國家不斷對人民幣匯率提出指控。2009年來，西方國家壓迫人民幣升值的陳年舊調再次喧囂塵上。西方國家不厭其煩的要求人民幣升值的原因何在？

一、西方國家要求人民幣升值的原因

1.美國。長期以來，美國以美中間存在巨額貿易逆差為由力促人民幣升值，盡管美國明知人民幣升值并不能明顯改善其國際貿易狀況，但仍然不遺余力地促壓人民幣升值，原因在于：一是美國一直將中國視為自己潛在的強大競爭對手，千方百計打擊中國產品的競爭力，最終削弱中國同美國的議價能力；二是通過促壓人民幣大幅升值，將全球熱錢引入中國，吹大中國國內資產泡沫，并在泡沫頂峰時反手做空，使中國成為歷史上的第二個日本。

2.歐盟。相對于美國而言，歐盟在人民幣升值問題上一直持相對溫和的態度。但自2007年初開始，歐盟的態度一度超越美國變得異常強硬。歐盟之所以突然關注人民幣匯率問題，在于人民幣雖然兌美元升值，但相對于美元兌歐元的大幅度貶值，人民幣兌歐元同樣是貶值的。這一方面增加了歐盟成員國對華出口的難度，另一方面卻使得中國的商品進入歐洲市場比進入美國更容易，其結果是歐中之間貿易逆差的迅速擴大。為減少貿易逆差，歐盟選擇聯手美國共同壓迫人民幣升值。

3.日本。與美國、歐盟不同，日本在中日貿易中一直處于順差地位。以2008年商務部統計為例，截至2008年10月，日本一直居于中國前10大貿易逆差來源地第3名，僅次于我國臺灣和韓國。因此日本迫使人民幣升值的原因不在于貿易差額問題，而是爭奪亞洲領導權以及未來"亞元"主導權的戰略舉措。

可見，包括日本在內的西方國家合力壓迫人民幣升值并樂此不彼，歸根結底就是尋求自身利益的最大化。

二、人民幣大幅升值帶來的不利影響

在人民幣匯率問題上，西方國家給了我們巨大的升值壓力，但如果我們貿然屈服、匆忙大幅度調整人民幣匯率，必將給我國經濟各方面造成不利影響。

第一，人民幣大幅升值會抑制出口增長。人民幣匯率升值會增加出口企業成本，在世界市場價格保持不變的情況下，出口利潤的下降將影響出口企業的積極性；如果出口企業為維持一定利潤而提高價格，則會削弱出口產品的國際競爭力，不利于出口的持續擴大和產品在國際市場上占有率的提高。尤其是金融危機爆發后，我國對外出口一度萎縮，此時提高人民幣匯率無疑是對出口的又一沉重打擊。

第二，人民幣大幅升值會對中國的優勢產業產生嚴重損害。在目前的國際分工格局中，相對于發達國家以研究開發（R&D）和服務業為主來講，我國作為發展中國家是以制造業為主的，其優勢企業的勞動密集型企業的產品檔次不高，附加值含量低，在國際市場價格保持不變的情況下，這種貿易結構極易受到匯率水平變動的影響。

第三，人民幣大幅升值會影響到我國金融市場的穩定。目前，世界經濟整體環境依然并不樂觀，這對活躍在資本市場上的國際游資而言，具有升值預期以及進入相對安全的新興經濟體尤其是"金磚四國"，無疑是最好的選擇。然而，國際游資由于具有資金規模大、流動快、趨利性強的特點，會對金融市場造成潛的在沖擊。況且，我國金融監管體系尚不健全、金融市場發展比較滯后，大量短期資本通過各種渠道流入資本市場的逐利行為，會對我國金融市場的穩定直接產生影響。

三、人民幣匯率自主性的國際法依據

根據國際法有關規定，國家具有國內最高和對外獨立與平等的特性，而國家貨幣就是國家在處理國內外一切與貨幣事務相關領域的體現。傳統上，國家可獨立自主地應用本國的貨幣，原則上他國不得干涉與反對。但隨著國家之間經濟相互依賴程度的逐漸加深，各國之間在行使本國貨幣時不僅要綜合考慮本國的各種因素，還要考慮到對周邊國家和世界經濟的影響。因此，貨幣基金組織（IMF）應運而生。

IMF作為限制和協調各國對外行使貨幣的專業國際組織，它規定：凡是加入IMF的成員國就意味著該國同意授權IMF行使原只屬于各國的部分貨幣，從而使各國原有的貨幣在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的約束，承擔IMF協定中相應的義務，比如在外匯安排、匯兌措施、國際收支和劃撥等方面的義務。表面上看，這種讓渡會使國家的貨幣遭到一定的削弱，但同時，國家在讓渡自身部分貨幣的同時卻又能對等地享有、獲得來自他國相應的貨幣的補充。也就是說，只要這種讓渡是以平等互利為前提和基礎，就意味著國家不會喪失本國貨幣的自主性。對我國而言，由于我國的承諾是保證履行IMF協定第8條款項下的義務，即實現人民幣在經常項目下的可自由兌換，而這一早已完全兌現。因此，當前我國所實施的人民幣匯率政策是在已經履行了IMF協定義務的基礎上，遵照其要求進行的，西方國家根本沒有理由對之加以指責和干涉。這也從根本上賦予了我國自主運用匯率制度的權利。

四、人民幣匯率問題的法律化解決途徑

針對西方國家無理要求人民幣升值的問題，我國政府應該做到以下兩點：

第一，明確IMF為人民幣匯率爭端解決的主要機制。近年來，西方國家因為IMF執行措施的力度沒有世界貿易組織（WTO）的爭端解決機制強硬，試圖舍棄IMF而尋求WTO的爭端解決機制。但是，匯率義務本該由IMF來衡量，不能因IMF執行規則的力度不夠，就該另起爐灶。因此，西方國家的這種打算是避輕就重，試圖濫用WTO多邊爭端解決機制。對此，我國政府應該表明西方國家援用WTO的有關協議來挑戰我國匯率政策的做法，是置IMF協定的規定及其管轄權于不顧，既有違于IMF和WTO在現有國際經濟格局下的分工，也不符合WTO本身的規定。

第二，詳細研究IMF有關貨幣匯率的爭端解決機制。IMF成員國關于匯率爭端的磋商程序一般包括：爭議成員國將投訴或爭議提交IMF理事會或IMF執行董事會審議；成員國對IMF或成員國之間對《IMF》條文解釋產生爭議，則提交IMF執行董事會裁決；如果執行董事會所審議或裁決的投訴和爭議與某一無權單獨指派執行董事的成員國有關，該成員國可以派代表列席會議，執行董事會也可以對該成員國提出此種要求；與《IMF協定》解釋爭議有關的成員國對于執行董事會的裁決如有不服的，可以在該裁決作出后的3個月內要求將該爭議再提交IMF理事會作最后裁決。這些磋商程序看似簡單，然而應用起來卻無比復雜，因此，我們應該對其進行詳細研究，做到心中有數，這樣才能把握人民幣匯率爭端的主動權，增強人民幣匯率政策的自主性。

參考文獻：

[1]楊松.國際法與國際貨幣新秩序研究[M],北京大學出版社,2002.

[2]溫建東.從IMF和WTO規定看人民幣匯率[J].金融研究,2004,(6).

[3]陳斌彬.從國際法的視角看我國當前人民幣匯率政策的合法性[J],西北政法學院學報,2005,(5).

篇9

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

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美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任

習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失. 受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提起訴訟，追回遭受的損失。

(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任

委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。