熵值法論文模板(10篇)

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篇1

從病機角度來講，無論是外感或內(nèi)傷，嘔吐的根本病機在于胃失和降，胃氣上逆。引起嘔吐的病因，則可以概括為以下5個方面：外感表證、里熱、虛寒、寒熱夾雜以及水飲。針對這5個病因，仲景采用了不同的治法，分述如下：

1解表

《傷寒論》條文3“太陽病——嘔逆——名為傷寒”，條文12“太陽中風——鼻鳴干嘔者——桂枝湯主之”，條文33“太陽與陽明合病，不下利但嘔者，葛根加半夏湯主之”。此三條文中所出現(xiàn)的嘔逆皆因風寒之邪侵胃腑，胃失和降而上逆所致，因此治療關(guān)鍵當以解表為主，表邪即去，其嘔自止。總的治則當以解表為主，但解表之法又有所不同。如條文12“鼻鳴干嘔”是因風邪襲表，表邪不解，影響胃腑所致，同時還會出現(xiàn)發(fā)熱、惡寒、自汗出，脈浮緩的太陽中風證的表現(xiàn)，因此治療以桂枝湯調(diào)和營衛(wèi)，解即祛風，使邪去正安，其嘔自止。條文33“但嘔”則起因于風寒表實證，風寒之邪影響胃腑，胃氣上逆使然，同時也會出現(xiàn)發(fā)熱惡寒，頭項強痛，無汗，脈浮緊的太陽傷寒證表現(xiàn)，此治法不同于條文12，與葛根加半夏湯來發(fā)汗解表，降逆止嘔。

2清熱

《傷寒論》條文76“——發(fā)汗吐下后，虛煩不得眠，——若嘔者，梔子生姜豉湯主之”發(fā)汗吐下后，實邪已去，余熱留擾胸膈，影響胃腑，胃氣上逆故嘔，用梔子生姜豉湯清解余熱，降逆止嘔。條文96“傷寒五六日中風，——心煩喜嘔——小柴胡湯主之，”條文103“太陽病，過經(jīng)十余日——先與小柴胡，嘔不止，心下急——與大柴胡湯下之則愈。”此二條均有少陽病小柴胡湯證，膽熱循經(jīng)影響及胃，則喜嘔。若少陽邪熱郁滯日久，影響及胃腑，則嘔不止，治均以清熱少陽邪熱為主，所不同的是條文96是典型的小柴胡湯證，而條文103則為少陽證未解的少陽陽明合并證，由“心煩喜嘔”變成“嘔不止，心不急，郁郁微煩”治以和解少陽，輕下實熱，輕下實熱的大柴胡湯。條文172“太陽與少陽合病——若嘔者，黃芩加半夏生姜湯主之”在表之邪入里化熱，熱郁胃腑，胃失和降，胃氣上逆故嘔。在病初起，有頭痛發(fā)熱等太陽表證，繼而會出現(xiàn)心煩、嘔吐、腹痛等里郁熱證表現(xiàn)，故宜用清里熱為主，降逆止嘔為輔的黃芩加半夏生姜湯

3調(diào)和寒熱

《傷寒論》149條“傷寒五六日，嘔而發(fā)熱者——宜半夏瀉心湯”，條文157“傷寒汗出解后，——干噫，食臭——下利者，生姜瀉心湯主之”，條文158“傷寒中風，醫(yī)反下之——干嘔心煩不得安——甘草瀉心湯主之。”以上三個湯證中均有嘔吐癥狀，其致嘔的原因則是由于誤治傷中，升降失職，清氣不升則寒，濁氣不降則熱，寒熱錯雜，胃氣上逆所致，在治療上應當以調(diào)和寒熱為主，氣機運行暢達，清氣得升，濁氣得降，病癥可除。用藥上，根據(jù)病癥側(cè)重點不同而選用不同的處方，半夏瀉心湯適用于寒熱錯雜，氣機痞塞的病癥，其表現(xiàn)有心下痞滿而不痛，干嘔，發(fā)熱等，若心下痞硬感，干噫，食臭，腸鳴下利癥狀突出者，則為食滯水停所致，當予生姜瀉心湯，散水消痞，表證用下法，損傷中氣，表邪內(nèi)陷，見心下痞滿硬，干嘔，心煩，下利不止的脾胃氣虛表現(xiàn)，治當以甘草瀉心湯益氣和中。條文359“傷寒本自寒下，——若食入口即吐，干姜黃芩黃連人參湯主之。”本證原是寒勝下利，經(jīng)誤治后，胃有郁熱，寒熱錯雜，胃熱重則吐尤甚，故治宜辛開苦降，寒溫并用，熱除則吐自止，當予干姜黃芩黃連人參湯。

4溫陽利水

《傷寒論》條文40“傷寒表不解，心下有水氣，干嘔發(fā)熱而咳——小青龍湯主之。”條文74“中風發(fā)熱，六七日不解而煩——水入則吐者，名曰水逆，五苓散主之。”條文152“太陽中風下利嘔逆——引脅下痛，干嘔短氣，汗出不惡寒者，十棗湯主之。”上述三個湯證中的嘔吐表現(xiàn)是因太陽在表邪影響膀胱氣化，水氣內(nèi)停，留滯胃腑，胃失和降所致。水飲之邪為致嘔的根本原因，所以在治療上以溫陽利水為主。小青龍湯證中的干嘔表現(xiàn)乃為外寒引動里飲，水飲干犯胃臟所致，除了有太陽傷寒證的表現(xiàn)外，還兼有如下利、噎塞、小便不利、少腹脹滿等或然證，用藥上選用小青龍湯來辛溫解表，溫化水飲。與小青龍湯所不同的如十棗湯，其也有干嘔表現(xiàn)，是因為水飲阻礙，胃氣不降所致，此時已無表證，宜懸飲里證為主，表現(xiàn)有心下痞硬，脅下痛，干嘔短氣，汗出，不惡寒，因此治療以攻逐水飲為主。若水停下焦，影響中焦氣化失司，胃失和降，故隨飲隨吐，此為太陽蓄水重證，太陽表邪尚未全解，仍有脈浮，微熱表現(xiàn)，但以小便不利，飲水則吐之里證為主，予五苓散溫陽化水，使下焦水氣得化，水液得通，重在通陽利水。

篇2

人們在使用“價值”一詞時，根據(jù)具體的語言環(huán)境背景，有兩種意義指向：客觀指向和主觀指向。客觀意義上的價值，是客觀事物和具有某種與我們的興趣、愛好、欲求或需要相洽以至受我們珍視的性狀屬性或作用。主觀指向意義上的價值是以主體需要為出發(fā)點的價值，即某事物應當具有某種屬性[1]。前者可以稱為該事物的內(nèi)在客觀功用價值，后者則可視作其外在主觀評判價值。作為法學理論上的一個十分重要的概念，價值是20世紀80年代從西方法學作品中引進的。此后一直受到法學理論界特別是法理學和法哲學研究領(lǐng)域的特別關(guān)注，并成為其知識體系中的一個重要組成部分。隨著學者們對法律價值研究不斷地系統(tǒng)和深化，不少學者也認為，法律價值不僅是法理學和法哲學研究的對象，也是部門法學需要著力探討的課題[2]。這恰好印證了美國法學家龐德的看法，“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代或現(xiàn)代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動”[3]。盡管在研究方法上，不少人力主效仿韋伯的價值中立（valueneutrality）原則，要求將價值判斷與經(jīng)驗研究作嚴格區(qū)分，但這并不足以排斥法學研究中的價值分析與價值判斷。法律作為一種在現(xiàn)代社會中日益占據(jù)統(tǒng)治地位的調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，從其產(chǎn)生之初即為滿足個人、群體和社會對秩序、正義、利益、安全、效率等的多種需要，不可避免地與人們的主觀傾向和立法價值取向有著密切的關(guān)聯(lián)。正因為如此，在西方法律思想史的諸多法學派別中，秩序、正義等法的價值等好似一個永恒的話題。在部門法研究上，研究各個部門法獨特價值的意義在于：第一，確立部門法對于現(xiàn)實社會的獨特作用或功能，從而使部門法得以與其它法律部門相區(qū)分的依據(jù)和為立法者所認可；第二，當部門法所追求的多重價值之間發(fā)生沖突時，立法者應當作何種價值取向選擇。前者實際上是部門法本身有哪些價值，而后者實則是人們所追求的不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生沖突時，何種價值應被置于優(yōu)先地位。

一、商法的客觀功用價值

商法的客觀功用價值，也即商法的內(nèi)在價值，是指商事法律規(guī)范所具有的獨特的規(guī)范功用。商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的必然產(chǎn)物。商法最初體現(xiàn)為商品經(jīng)濟高度發(fā)達的社會的新型社會階層即商人之間訂立的適用于商人的內(nèi)部規(guī)約、習慣，因而最初只適用于商人之間，后逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。由于商法自產(chǎn)生之初就和民法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、私法性質(zhì)等諸多方面存在近似和重合之處，商法的獨立性問題的理論和實踐在國內(nèi)乃至世界范圍內(nèi)一直存在著極大的爭論。爭論的焦點大多在于商法是否有自己獨特的調(diào)整對象，或者說商主體和商行為是否有獨立的存在價值，并把這些作為認定商法作為獨立部門法的依據(jù)[4]。商法與民法同為私法，具有誠實信用、秩序、公平、平等、效益等基本價值目標，但商法與民法之間的差異除了商主體與一般民事主體、商事行為與一般民事行為，以及商事關(guān)系與民事關(guān)系之間的區(qū)別之外，立法價值取向上的差異也頗具說服力，即商法的外在價值追求與民法的價值目標具有不同的偏好。一般認為，民法最基本的價值取向是公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他；商法最基本的價值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他[5]。由于價值具有多元化、主觀性、層次性等特點，不同時代商法的內(nèi)在價值具有不同的特點，因而必須從商法的動態(tài)發(fā)展中才能全面把握商法本身的價值。

(一)保護商事利益

一般認為，商法起源于歐洲中世紀地中海沿岸諸城市的習慣法。從公元11世紀開始，由于經(jīng)濟發(fā)展、城市興盛，促進了商業(yè)的發(fā)達。商業(yè)發(fā)達促使商人隊伍的發(fā)展壯大，并最終成為一個獨立的階層。由于封建勢力和宗教教義的束縛，商人的商事利益往往得不到保護，阻礙了商業(yè)的發(fā)展。為此，商人們組織成立了行會組織，即“商人基爾特”，他們憑借自身發(fā)展中的經(jīng)濟實力，形成了商人內(nèi)部的習慣、規(guī)約，并組織了商事法庭，從事商事裁判[6]。由此見，商法自產(chǎn)生之初期即為了使商事活動擺脫封建法律和教會的束縛，體現(xiàn)和保護商人階層的特殊利益。而早期的商人習慣法，包括商人資格、商條規(guī)則、商事合伙、商事、居間、行紀、票據(jù)制度、保險制度、海商制度等內(nèi)容，為后來各國的商法的制定和法典化奠定了堅實的基礎(chǔ)。后世的商事立法，特別是19世紀歐洲廣泛出現(xiàn)的商事法典化也都無一不體現(xiàn)了促進商業(yè)發(fā)展，保護商人們從事商業(yè)活動中所獲取的商事利益的這一要求。和早期的商事習慣不同的是，商法規(guī)范由非正式的法律規(guī)范上升到了國家制度層面，由商人利益和意志的體現(xiàn)上升到國家的根本意志。只有這樣，“公民與個人的聯(lián)合（協(xié)會、社團、社會）才能獲得法律保護的自我發(fā)展的行為空間，以表達和追求自身利益。”[7]

（二）規(guī)范商事行為

保護商事利益是從商主體個體需求的層面來提示商法的內(nèi)在價值，規(guī)范商事行為則是從社會整體的角度來探尋商法的社會作用。按照大陸法學者的一般認識，商行為是指從營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。在現(xiàn)代商法中，商行為法律制度已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟普遍的、基本的法律制度[8]。商行為區(qū)別于一般民事活動的法律特征在于：第一，商行為是主體從營利為目的而從事的特定行為；第二，商行為原則上應是某種營業(yè)；第三，商行為本質(zhì)上是具有商行為能力的主體從事的營業(yè)性活動[9]。雖然對于何為商行為，各國的商事法律并無統(tǒng)一的規(guī)定，如存在主觀主義原則、客觀主義原則和折衷主義原則的三種不同認定標準。但商事行為的獨立存在說明，需要一套適應規(guī)范商事行為的規(guī)則，以明確界定商事行為的成立、生效、商事能力、法律責任等不同于一般民事行為的內(nèi)容，從而達到促進商事交易和維持商事秩序的目的。此外，商事行為與一般民事行為的差別還體現(xiàn)在現(xiàn)代商法深化了商事行為必備的專業(yè)知識和所需承擔的包括職業(yè)責任和社會責任在內(nèi)的多種責任，以及商法堅持的外觀主義原則和公法化傾向?qū)ι绦袨橐馑甲灾蔚南拗频戎T多方面。

（三）促進商事交易

正如恩格斯指出，“政治、法律、哲學、宗教、文學、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，它們又都相互影響并對經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生影響。”[10]商法是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，而商法的形成、發(fā)展和完善又反過來為商品經(jīng)濟服務。商法規(guī)范通過保護商事利益、規(guī)范商業(yè)行為，保障交易迅捷，維護交易安全等作用和手段，既為商業(yè)發(fā)展保駕護航，又對商事交易起到鼓勵和促進作用。具體表現(xiàn)為：首先，使商事主體從事商業(yè)活動中所獲得的利益得到法律保障，促進了資本的擴大和循環(huán)，從根本上為商事活動的繁榮和發(fā)達注入無窮動力；其次，商事規(guī)則使得商行為有序進行，商事秩序的建立和完善是對商業(yè)自由進行基本前提條件；第三，商法規(guī)則適應了商事交易簡便性和迅捷性的需要，如權(quán)利證券化、程序簡易化、契約定型化、短期時效等制度極大地方便了商事交易活動；第四，市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟的進一步市場化、社會化、制度化、普遍化，它在本質(zhì)上是權(quán)利經(jīng)濟，內(nèi)在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市場經(jīng)濟要求的法律[12]。第五，隨著國際經(jīng)濟交往范圍的擴大和程度的不斷加深，國際商法已大量出現(xiàn)并促使商事交易區(qū)域化和國際化。

綜上，商法的內(nèi)在價值或功用，在于規(guī)范商主體的設(shè)立及其行為，保護商事利益，保障商事活動中的良好秩序，促進商事交易，及時給予遭遇商事違約和商事侵權(quán)者法律救濟，從而最終推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。上述價值只能體現(xiàn)于商事法律領(lǐng)域，是一般民法規(guī)范不具備或難以實現(xiàn)的特殊功用。

二、商法的外在價值

商法的外在的主觀評判價值，簡稱商法的外在價值，是外部主體對商法功用的預期、評判、認知中所形成的主觀評價和價值追求。由于法的價值是主觀性和客觀性、相對性和絕對性的統(tǒng)一，加上人類永遠具有對公平、自由、正義、效率、安全、秩序等價值的無限追求，對于一門具體的部門未能應將哪些價值作為首要的選擇，必然難以有統(tǒng)一的結(jié)論和答案。就商法的價值取向而言，筆者以為，除了一般法的價值，如秩序、正義等之外，商法的基本價值取向應為效益、安全和公平。

（一）效益價值

作為經(jīng)濟學上的概念，效益是指投入與產(chǎn)出、成本與收益之間的關(guān)系。基本含義是，從一個給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以少量的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消費取得最大的效果。商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由商行為的營利性決定的，因為無論是最初的商人交易活動還是現(xiàn)代商人的經(jīng)營行為，其直接和根本的目的都在于盡可能用少量的人力、物力、財力來謀求最大的利益，即追求效益。“與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響”[13]，具有保護商事利益、規(guī)范商事行為、促進商事交易三大功能的商法也必然要首先關(guān)注效益。商法上所追求的效益，包括個人效益和社會效益，主要是強調(diào)個人利益，但也不忽視社會利益和公共利益。一方面，商法雖兼有公私法特性，但其本質(zhì)仍為私法。商法的旨在調(diào)節(jié)和保護商事行為和商事利益，無論是法人還是個人，當其以商主體身份參與到商事關(guān)系，即處于平等的商事地位，國家公權(quán)力的干預只是為了規(guī)范和限制某些商事行為，并不能改變商主體的平等地位和商行為的私人性質(zhì)。因而，體現(xiàn)和保護私人之間商事利益和商事關(guān)系的商法，其主要價值在于促進個人利益。另一方面，整個人類社會表現(xiàn)為一個利益互動的社會，強調(diào)個人利益保護的同時還必須使個人效益與社會效益實現(xiàn)均衡，即商法必須兼顧社會效益，以促進個人效益地更好實現(xiàn)。

商法追求效益價值，則必然保護營利，這其實是維護人類生存和發(fā)展的基本條件[14]。營利性是商法與民法的顯著區(qū)別之一，是商法對于市場經(jīng)濟價值客觀規(guī)律的客觀反映。而營利與營業(yè)有著如此密切的關(guān)聯(lián)，以至于各國商法在揭示其營利性時往往通過“營業(yè)”來表述。如德國商業(yè)登記法第2條規(guī)定：“本法所稱商業(yè)，謂以營業(yè)為目的，以獨資或合伙方式經(jīng)營之事業(yè)。”日本商法典在第502條中規(guī)定：“以從事下列營業(yè)活動為商行為……”[15]商法的效益價值還體現(xiàn)在商事主體范圍的擴大和具永久持續(xù)性，為促進交易簡便迅捷而規(guī)定許多具體的制度，以及提供專門、高效的救濟渠道，如商事仲裁等。除此外，有限責任制度、無因性制度、外觀主義制度等甚至是以犧牲公平為代價的，其目的也在于鼓勵交易和促進財富增值，即提高效益。

（二）安全價值

商法對于安全價值給予特別的關(guān)注，這是由兩個因素來決定的。其一，是商法的效益性價值追求不可避免的產(chǎn)物，商事主體從事商事交易，目的旨在營利，除了通過簡便、迅捷等方式交易之外，還會不惜動用一切手段以便達到營利的目的，如果忽視了了對交易安全的保護，則商業(yè)社會將很快陷入混亂和無序，營利性要求無法得到滿足；其二，現(xiàn)代各國逐漸改變了私法領(lǐng)域的自由放任主義，轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其適當予以干涉，即私法公法化的傾向，其目的是關(guān)注社會公益，以便維護社會安全。

在現(xiàn)代商法中，安全價值主要體現(xiàn)在：（1）信息公式制度。即商主體在從事商事交易時，應當公開交易活動中理應為公眾所知的事項，以增強交易行為的可預測性和穩(wěn)定性，使交易者獲得關(guān)于交易對象的準確信息。（2）要式主義制度。國家通過立法制定強制性規(guī)定，對商事關(guān)系施加了強制性影響和控制。如保險合同條款的強制規(guī)定，票據(jù)必須記載事項的規(guī)定，海事、海商合同應記載事項的規(guī)定，關(guān)于提單、托運單、倉單統(tǒng)一格式的規(guī)定，信用證統(tǒng)一規(guī)則的規(guī)定，各種貿(mào)易術(shù)語的規(guī)定等。（3）外觀主義制度。即以交易行為人的行為外觀為標準，而確立商事行為所產(chǎn)生的法律效果。與民法上的表見作為個別例外不同，商事法規(guī)范中確立了大量根據(jù)行為人外觀來判斷法律后果的原則。如票據(jù)行為的外觀解釋原則、公司未登記事項不得對抗第三人、表見經(jīng)理人等規(guī)則都體現(xiàn)了外觀主義的要求。（4）無因性制度。即把基礎(chǔ)行為與派生行為相分離，基礎(chǔ)行為無效，不影響派生行為的效力。把有瑕疵或者確定無效的行為從商事交易的環(huán)節(jié)中單獨列出加以補正，不影響其他行為的效力，以保障交易安全。這一制度在票據(jù)法中體現(xiàn)得最為廣泛。（5）嚴格責任制度。商法對商事主體從事商事交易活動規(guī)定了嚴格的義務和責任，這是保障交易安全的又一重要措施。主要表現(xiàn)為廣泛地連帶責任和無過錯責任。如票據(jù)法上的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務人對持票人均承帶連帶責任；保險法上保險人對于因不可預料或不可抗力事故的造成的損失，均應負賠償責任等。

（三）公平價值

公平的一般含義是公正合理地分配利益和給予救濟。在商法上，公平的價值追求主要是指公正合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務，當一方權(quán)利受到侵害時，公平合理地給予法律救濟。公平價值是任何一部法律都不容忽視的，因為“一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。”[16]在公平與效率的關(guān)系方面，公平與效率既有協(xié)同的一面又有沖突的一面。協(xié)同的一面是指某些法律制度在保護公平的同時，又可以促進效率；沖突的一面是指片面地追求其中一方則是以犧牲另一方作為代價[17]，可能最終二者都難以實現(xiàn)。商事活動的營利性決定了商法的首要價值是追求效益、效率，而公平與效率的矛盾原理決定了商法的公平價值也絕不能忽視。并且，商法的社會性和公法化的一面也對公平價值提出了要求，如商事立法中越來越多地體現(xiàn)了政府職權(quán)干預，個人自由意志受到一定的限制等，其目的是為了維護社會公共利益。

在公平的價值追求方面，現(xiàn)代商法和傳統(tǒng)民法之間的差異也是十分明顯的。民法的最基本價值取向是公平，當公平價值與民法的其他價值發(fā)生沖突時，采取公平至上兼顧效益和其他。而商法的最高價值目標是效益，在處理效益和其他價值目標的沖突時，采取的是效益優(yōu)先兼顧公平和其他。并且，民法上的公平主要是保護個體之間的公平和平等，即形式上的公平與機會上的平等，而不是從社會整體利益出發(fā)追求實質(zhì)的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等則更多地強調(diào)對社會整體利益的協(xié)調(diào)和保護。

在商法的外在價值中，效益與公平、安全之間存著密切的關(guān)聯(lián)。只有建立在安全和公平的基礎(chǔ)之上的效益才是持久和穩(wěn)固的效益，才能在促進個體效益的同時兼顧社會效益，并著眼于眼前效益和長遠效益；效益的提高必然帶來經(jīng)濟發(fā)展和社會財富的增加，從而為經(jīng)濟安全和社會公平奠定基礎(chǔ)；而公平和安全則是相互依存、相互促進的，公平促進和保障安全、安全體現(xiàn)和鞏固公平，二者共同為提高商事效益打造和諧安定的社會環(huán)境。由于“法的價值是一個多元、多維、多層次的龐大體系，不同的法體現(xiàn)著不同的價值準則和價值觀念”[19]，上述各種價值之間難免會有沖突。在商法上，欲解決價值沖突問題，“最佳效益原則是解決價值沖突的核心原則”[20]，即以效益為先導，兼顧公平與安全。

上述商法的內(nèi)在客觀功用價值和外在主觀評價價值，作為商法價值體系的兩個基本子系統(tǒng)，并不是彼此孤立的。其中，商法的內(nèi)在價值從根本上決定、檢驗商法的外在價值，外在價值反映并指導商法的內(nèi)在價值。例如，為實現(xiàn)安全，商事交易中建立了公示、外觀規(guī)則，而這些規(guī)則的實施效果反過來又決定和檢驗安全價值是否在商事法律制度中得以貫徹。

【注釋】

[1]張恒山：《法理要論》，北京大學出版社2002年版，第206-207頁。

[2]胡鴻高：《商法價值論》，載中國法學會商法學研究會編《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號），上海人民出版社2002年版，第55頁；張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第289頁。

[3](美)龐德：《通過法律的社會控制—法律的任務》，商務印書館1984年版，第55頁。

[4]趙萬一，葉艷：《論商主體的存在價值及其法律規(guī)制》，載《河南政法管理干部學院學報》，2004年第6期。

[5]范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2004年版，第60頁。

[6]雷興虎：《商法的獨立與獨立的商法》，載中國法學會商法學研究會主編《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號），上海人民出版社2002年版，第103頁。

[7]（德）泊恩•魏得士著，丁小春、吳越譯：《法理學》，法律出版社2003年版，第43頁。

[8]徐學鹿主編：《商法學》，中國財政經(jīng)濟出版社1998年版，第224頁。

[9]趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第316頁。

[10]《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506頁。

[11]李步云主編：《法理學》，經(jīng)濟科學出版社2000年版，第397頁。

[12]柳經(jīng)偉主編：《我國民事立法的回顧與展望》，人民法院出版社2004年版，第39頁。

[13]（德）拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學導論》，中國大全科出版社1997年版，第75頁。

[14]顧功耘：《關(guān)于商法基礎(chǔ)理論的幾個問題》，載徐學鹿主編《商法研究》（第三輯），人民法院出版社2001年版，第21頁。

[15]周林彬、任先行：《比較商法導論》，北京大學出版社2000年版，第20頁。

[16](美)E•博登海默著，鄧正來譯：《法理學—法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。

篇3

根據(jù)以上分析，“十五”時期中國服務業(yè)外商直接投資將有望實現(xiàn)比較高的增長速度，由于服務業(yè)、特別是金融保險、電信服務、商業(yè)、運輸?shù)阮I(lǐng)域的市場準入限制陸續(xù)取消，這些行業(yè)的外資增長速度將明顯快于包括工業(yè)部門在內(nèi)的其他行業(yè)。

初步估計，同時期外商服務業(yè)投資的年均增長速度可能達到10～15％的平均水平，新增第三產(chǎn)業(yè)外商投資占全部外商投資的比重提高到40％左右。這將大大改善中國的市場和投資環(huán)境，有利于整體經(jīng)濟實力的提升，符合中國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的基本目標。

目前已經(jīng)進入中國的外資企業(yè)對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化的預期是什么呢？一項針對136家歐盟在華投資企業(yè)進行的調(diào)查(2001年6～8月，國務院發(fā)展研究中心課題組對136家歐盟國家在華投資企業(yè)，通過訪問、座談和問卷方式進行了調(diào)查。調(diào)查結(jié)果已在2001年9月8日于中國廈門召開的“第五屆中國國際投資貿(mào)易洽談會”上。參見《歐盟中小企業(yè)對華投資發(fā)展研究報告》)結(jié)果顯示，后歐盟企業(yè)的對華投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)可能會出現(xiàn)明顯的變化。第一，接受調(diào)查的企業(yè)認為，歐盟企業(yè)最有可能選擇的行業(yè)首先是制造業(yè)，這一結(jié)果與迄今為止的投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中制造業(yè)比重最高的特點沒有什么區(qū)別，但是，考慮到目前已經(jīng)投資的企業(yè)中制造業(yè)占80.7％、而回答今后將選擇制造業(yè)的企業(yè)比重僅有66.2％這一因素，可以認為未來時期歐盟企業(yè)對華投資中制造業(yè)投資的比重將會明顯下降。第二，現(xiàn)有企業(yè)中，郵電通訊、交通運輸業(yè)的比重僅有3%，但是認為今后歐盟企業(yè)將會選擇該行業(yè)進行投資的企業(yè)高達57.4％，排在第二位，可見與電信服務和交通運輸有關(guān)的服務業(yè)投資將出現(xiàn)快速增長，在全部投資中的比重也會明顯提高。第三，金融保險業(yè)目前的外商投資在地域、經(jīng)營范圍等方面都存在很多限制，迄今為止對該行業(yè)投資的歐盟企業(yè)微乎其微，但是在接受調(diào)查企業(yè)中47.1％的企業(yè)認為，今后歐盟企業(yè)的金融保險業(yè)投資將成為優(yōu)先選擇的領(lǐng)域之一，僅次于制造業(yè)、郵電通訊運輸業(yè)居第三位。第四，除了上述行業(yè)之外，電力、煤氣生產(chǎn)供應、商業(yè)批發(fā)零售等行業(yè)的投資也可能出現(xiàn)較快增長，比重有所上升。

由于此項調(diào)查涉及企業(yè)數(shù)量比較多，涉及國家范圍廣泛，接受調(diào)查企業(yè)的產(chǎn)業(yè)分布、投資方式、地區(qū)構(gòu)成等均與外資總體結(jié)構(gòu)相接近，因此可以認為樣本具有比較強的代表性，調(diào)查結(jié)果反映了發(fā)達國家企業(yè)對華直接投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)未來趨向的一般性特點。

表2歐盟企業(yè)今后增加對華投資可能選擇的行業(yè)

注：問卷問題：您認為今后歐盟企業(yè)對華投資將會選擇那些行業(yè)？

資料來源：國務院發(fā)展研究中心信息中心課題組《歐盟中小企業(yè)發(fā)展研究報告》2001年9月。

利用投入產(chǎn)出表分析的結(jié)果表明，在第三產(chǎn)業(yè)中，商業(yè)飲食、郵電運輸、金融業(yè)、公用事業(yè)及居民服務業(yè)的后關(guān)聯(lián)性最強，也就是說，對這些產(chǎn)業(yè)的需求增長受總需求增長的拉動效果較為明顯。因此，“十五”時期中國經(jīng)濟將繼續(xù)保持比較高的增長速度，對這些服務業(yè)的需求增長會超過其他服務業(yè)的平均水平。通過吸收外資，提高這些行業(yè)的總體規(guī)模和服務水平，有利于適應經(jīng)濟增長和和市場消費增長的要求、并產(chǎn)生良性循環(huán)效果，帶動社會需求進一步增長。因此，應當成為重點發(fā)展的領(lǐng)域。

二、勞動密集型工業(yè)行業(yè)將繼續(xù)成為外商投資相對集中的領(lǐng)域，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資增長有望加快

根據(jù)行業(yè)偏向度分析，外商直接投資的行業(yè)選擇與勞動密集型程度、資產(chǎn)產(chǎn)出效率、行業(yè)平均稅負水平等有著直接的關(guān)系。假定在未來投資決策中，對行業(yè)投資的預期，以目前各制造業(yè)行業(yè)的全部企業(yè)平均水平為主要依據(jù)，那么根據(jù)外商投資不同的利益目標，選擇投資領(lǐng)域的趨向也將發(fā)生相應的變化。主要注重利用勞動力密集型產(chǎn)業(yè)比較優(yōu)勢的外商，對文教體育用品制造業(yè)、皮革毛皮制品業(yè)、服裝加工業(yè)、紡織業(yè)、家具制造業(yè)、木材加工、非金屬制品業(yè)、專用設(shè)備制造業(yè)等行業(yè)的投資趨向較強，向這些領(lǐng)域投資的可能性比較大。以提高資產(chǎn)產(chǎn)出效率為投資指向的外商，對電子及通訊設(shè)備制造業(yè)、文教體育用品制造業(yè)、皮革毛皮制品業(yè)、服裝加工業(yè)、食品加工業(yè)、電氣機械、辦公機械、紡織業(yè)、金屬制品業(yè)等行業(yè)的投資趨向很強，向這些領(lǐng)域投資的可能性較大。另一方面，以回避稅負為主要目標的外商，對稅負水平比較低的行業(yè)具有比較高的投資趨向，這些行業(yè)包括皮革毛皮制品業(yè)、電子及通訊設(shè)備制造業(yè)、文教體育用品制造業(yè)、塑料制品業(yè)、普通機械制造業(yè)等。但是，如前所述，外商投資預期受到多種因素的綜合影響，如果對上述因素綜合評價，可以得到表3中所列結(jié)果。

表3按照外商投資趨向分類的工業(yè)行業(yè)

注：分類是對資產(chǎn)產(chǎn)出效率、勞動密集型和平均稅負水平進行綜合評價的基礎(chǔ)上得到的，其中在計算3個因素平均評價指標時，按照各自與外資行業(yè)偏向指數(shù)的等級相關(guān)系數(shù)確定了不同權(quán)數(shù)。

第一，服裝、家具制造業(yè)、文教體育用品、皮革毛皮制品業(yè)、其他制造業(yè)等典型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)仍將是外資投資預期和偏向程度較高的領(lǐng)域。

第二，電子及通信設(shè)備制造業(yè)、儀器儀表辦公機械、電氣機械等雖然資本裝備程度比較高，但是由于資本產(chǎn)出規(guī)模明顯、稅負水平較低等原因，有可能繼續(xù)成為外商投資相對集中的領(lǐng)域。實際上，這些行業(yè)的勞動密集型加工環(huán)節(jié)是最具有吸引力的投資領(lǐng)域。

第三，今后外商投資相對較少的行業(yè)主要由三類構(gòu)成：一是電力供應、蒸汽與熱水、煤氣生產(chǎn)與供應、自來水的生產(chǎn)和供應業(yè)等將長期由國有經(jīng)濟占主導的自然壟斷行業(yè)；二是非金屬礦采選業(yè)、黑色金屬礦采選業(yè)、煤炭采選業(yè)等資本產(chǎn)出效率較低、稅負水平比較高的行業(yè)；三是黑色金屬冶煉及壓延、飲料制造業(yè)等市場相對飽和、資本產(chǎn)出效率不夠明顯或者稅負水平比較高的行業(yè)。

應當注意到，近幾年來，跨國公司的投資項目規(guī)模不斷擴大，資本含量有所提高。這對于中國吸收外資的技術(shù)升級具有重要作用，如果能夠在政策上給予鼓勵和扶持，這種趨勢有望繼續(xù)保持并進一步擴大。

三、發(fā)達國家制造業(yè)今后產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的可能趨勢——來自日本大型企業(yè)的調(diào)查結(jié)果

日本是中國吸收外資的重要來源地之一，日本的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整將對面向中國的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生什么樣的影響呢？根據(jù)日本國際合作銀行對792家在國外設(shè)有法人公司的日本制造業(yè)企業(yè)所進行的問卷調(diào)查(資料來源：日本國際合作銀行“2001年海外直接投資問卷調(diào)查（第13次）”，2001年11月13日)，71.6％的企業(yè)提出今后3年將繼續(xù)加強和擴大海外業(yè)務(海外業(yè)務除了包括在當?shù)赝顿Y企業(yè)的生產(chǎn)、銷售、研究開發(fā)等活動之外，還包括委托生產(chǎn)、收購等)，而提出“維持現(xiàn)”或者“縮小、撤退”的企業(yè)僅分別占28.0％和0.4％。計劃擴大海外業(yè)務的企業(yè)比重比2000年度調(diào)查結(jié)果提高了17.1個百分點之多，可見日本企業(yè)的對外產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移今后將以較快的增長速度繼續(xù)擴大。其中82％的企業(yè)認為中國是最有前途的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對象國（可重復選擇），比2000年調(diào)查結(jié)果提高13個百分點，已經(jīng)連續(xù)4年居各國（地區(qū)）之首，此外，今后3年計劃擴大海外業(yè)務的企業(yè)中76.3的企業(yè)回答將擴大在中國的業(yè)務，比2000年度調(diào)查結(jié)果提高了16.8個百分點（參見表4）。因此，今后中國將成為日本包括直接投資在內(nèi)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的主要目的地。

篇4

二民商法與經(jīng)濟法之公平、效率的價值

1民商法與經(jīng)濟法公平的法律價值

因每個學者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學者覺得正義就是代表著公平；也有學者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內(nèi)，對公平定義的理解都是有可能出現(xiàn)不相同結(jié)果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產(chǎn)者認為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現(xiàn)如今，公平在大多數(shù)的情況下，都是指權(quán)利與義務在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達到一種相對平衡的狀態(tài)。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現(xiàn)，它并不是一個具體的規(guī)范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規(guī)范與原則的規(guī)范。

2民商法與經(jīng)濟法效率的法律價值

法律是社會關(guān)系的主要體現(xiàn)，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關(guān)系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現(xiàn)。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關(guān)系進行很好的平衡、協(xié)調(diào)，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現(xiàn)出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先表現(xiàn)的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關(guān)鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規(guī)則和制度的方式將其規(guī)范起來，并且尊重其追求效率的本質(zhì)，從而實現(xiàn)將個人行為提升到組織行為的目的。經(jīng)過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。

三民商法和經(jīng)濟法在公平與效率的視角下價值取向比較

1法律價值取向的定義

當法律有著目的或為了達成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉(zhuǎn)時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現(xiàn)實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關(guān)聯(lián)。而且，這樣的需求具有非常多的目標與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內(nèi)對不同的目標、不同的層次所存在的需求進行相應的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現(xiàn)出人的普通需求。

2民商法和經(jīng)濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析

2.1民商法和經(jīng)濟法相同價值取向的分析

民商法和經(jīng)濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經(jīng)濟法都是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內(nèi)容豐富程度是要遠遠大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現(xiàn)出了民商法的性質(zhì)、任務與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執(zhí)法的準繩，是民事立法的宗旨。準確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經(jīng)濟法中，還是有著大量將公平看作是經(jīng)濟法價值原則的學者存在。從效率方面來說，民商法和經(jīng)濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設(shè)計上，都是間接或直接以實現(xiàn)社會利益和實現(xiàn)經(jīng)濟人的利益為目的，以此來促進生產(chǎn)力，進而推動了整個社會的發(fā)展和進步。民商法就是由平等的角度出發(fā)，再合理地利用好個體財產(chǎn)的交易和公平的原則等來獲得相應的利益，當在商事的法律中時，就更加強調(diào)效益為上的原則；經(jīng)濟法則是利用企業(yè)的微觀經(jīng)濟效益與社會的宏觀經(jīng)濟效益，來實現(xiàn)對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經(jīng)濟個體法，還是宏觀經(jīng)濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。

2.2民商法和經(jīng)濟法不同價值取向的分析

但是，民商法與經(jīng)濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經(jīng)濟法則是屬于公私結(jié)合的第三法領(lǐng)域，是存在于整體社會角度的法。從細小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經(jīng)濟法在生產(chǎn)基礎(chǔ)上的不同。在民商法中公平生產(chǎn)就是指商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調(diào)的就是人們私權(quán)的保護。而經(jīng)濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經(jīng)濟的高度發(fā)達時發(fā)生市場失衡，也就導致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權(quán)力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環(huán)境以及相同的起跑線，并可應用于所有的法律，而且得出的結(jié)果也都是相對的公正。（3）在公平實現(xiàn)的方法上的不相同。民商法主要是應用平等的原則，進而認同所有權(quán)的相應制度、私權(quán)保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規(guī)則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經(jīng)濟法則與民商法完全不相同，因為經(jīng)濟法是直接通過國家政府來進行干預。其主要就是通過制定相應的準入制度、市場秩序以及宏觀調(diào)控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內(nèi)容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經(jīng)濟法強調(diào)結(jié)果的公平、社會整體的公平和實質(zhì)的公平。

2.3民商法和經(jīng)濟法在效率價值取向上的表現(xiàn)

民商法與經(jīng)濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區(qū)別，首先，兩法在利益的強調(diào)上不同。民商法主要是以強調(diào)個體的經(jīng)濟利益為重點，利用個體經(jīng)濟效益的形式來推動整體經(jīng)濟的向前發(fā)展；而經(jīng)濟法則主要是強調(diào)整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經(jīng)濟法在效益與效率的關(guān)系上的不同。由于大多數(shù)人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經(jīng)濟人所具有的驅(qū)利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯(lián)系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經(jīng)濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。

篇5

WTO協(xié)定所確立的基本原則既是WTO運營的規(guī)則也是各成員履行WTO協(xié)定義務和行使權(quán)力、制定各國國內(nèi)法的國際法依據(jù)。這些原則包括：非歧視待遇原則，自由貿(mào)易原則，公平競爭原則，透明度原則等。而商法的基本原則是指導和規(guī)范商事主體從事商事活動的準則，它包括：利潤最大化原則，依法自由行使權(quán)利原則，意思自治原則，公平原則，安全原則等。從表面上看，WTO基本原則與商法基本原則有著本質(zhì)的不同，但實際上二者具有“異曲同工”的特性。本文從商法的角度試圖對WTO基本原則進行分析，以便重新闡釋該基本原則，使其具有更加廣泛的使用空間。

一

WTO是為建立世界貿(mào)易統(tǒng)一市場而成立的多邊貿(mào)易組織，正如霍克曼、考斯泰基評價GATT那樣：“GATT的創(chuàng)立和成功成為在歷史上曾以重商主義為準則的領(lǐng)域開展國際合作的杰出范例。重商主義政策的基礎(chǔ)是保持最大的出口和最小的進口以積累外匯（諸如金銀）。”1即GATT/WTO在推動各國實行自由貿(mào)易政策、削弱重商主義等方面起到了巨大作用。

WTO基本原則是WTO規(guī)則的核心，也具有WTO規(guī)則的一般功能。商法的基本原則是商法的主旨和基本準則，貫穿于整個商法制度和規(guī)范中。它主要包括規(guī)制商主體因素的基本原則和規(guī)制商行為因素的基本原則兩類。2表面上看，二者的區(qū)別十分顯而易見：首先，適用主體不同。WTO基本原則適用于各成員政府，商法基本原則適用于商主體與商行為。其次，適用目的不同。WTO基本原則是規(guī)范各成員政府在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的管制權(quán)力，商法基本原則的確定是為了保障各類商事法律關(guān)系基本要素穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為了保障商事交易安全、公平、便捷的基本條件“3.最后，適用方式不同。一成員違反WTO基本原則，另一成員可提起”違反之訴“（violationcomplmnts），尋求DSB保護；商主體違反商法基本原則應承擔民事責任、行政責任，另一商主體可尋求一國法院、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)或國際商事仲裁機構(gòu)的司法或行政救濟。

然而，透過表面，我們也能從實質(zhì)上探究WTO基本原則與商法基本原則的相同之處：

第一，產(chǎn)生根據(jù)相同。WTO基本原則的確定奠定了WTO多邊貿(mào)易體制的法律基礎(chǔ)，促進了各成員間貿(mào)易自由化的發(fā)展，推動了世界統(tǒng)一、開放市場的形成。如前所述，WTO基本原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是基于市場機制，商法的基本原則亦產(chǎn)生于市場交易的建立與完善。從商法歷史發(fā)展講，商法是伴隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。商法基本原則的產(chǎn)生與發(fā)展依然如此。

第二，規(guī)范對象相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易關(guān)系，而商法基本原則適用于商事關(guān)系。通常人們認為，國際貿(mào)易關(guān)系即國際商事關(guān)系。施米托夫先生關(guān)于商法與國際貿(mào)易法關(guān)系揭示了國際貿(mào)易關(guān)系與國際商事關(guān)系的同一性，他指出：“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商洽的國際性，國際法-國內(nèi)法-國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)自行形成；各地商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展。”4

第三，規(guī)范性質(zhì)相同。WTO基本原則作為強制性規(guī)范，具有公法性質(zhì)。盡管商法規(guī)范兼具公、私法性質(zhì)，但究其基本原則規(guī)范性質(zhì)而言，仍為強制性規(guī)范，且具有公法性質(zhì)。

第四，適用環(huán)節(jié)相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易中的市場準入及準入后待遇、條件。商法基本原則亦同樣適用于商主體設(shè)立、商行為等環(huán)節(jié)，換言之，即為商主體市場準入及運行條件、方式等。

二

上述關(guān)于WTO基本原則與商法基本原則相同性分析，為我們從商法角度研究WTO基本原則奠定了理論基礎(chǔ)。然而，WTO基本原則如何體現(xiàn)商法基本原則呢？

（一）非歧視待遇原則。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定，WTO的宗旨是：在發(fā)展貿(mào)易和經(jīng)濟關(guān)系方面應堅持努力提高人民生活水平、保證充分就業(yè)和大幅度提高實際收入和有效需求，并擴大生活和商品交易以及服務等方面的原則，為可持續(xù)發(fā)展的目的而擴大對世界資源的充分利用，尋求對環(huán)境的保護和維護；根據(jù)各自需要和不同經(jīng)濟發(fā)展水平狀況，加強采取相應措施，確保發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達國家能獲得與其他國家貿(mào)易額增長需要相適應的經(jīng)濟發(fā)展；根據(jù)互惠互利安排，切實降低關(guān)稅和其它貿(mào)易壁壘，并在國際貿(mào)易關(guān)系上消除歧視待遇；建立完整的、更可行的和永久的多邊貿(mào)易體系，鞏固原來GATT、以往貿(mào)易自由化的努力結(jié)果以及烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的全部結(jié)果。5從這些宗旨我們可以看出，WTO以追求利潤最大化、經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)貿(mào)易自由化為終極目標。為實現(xiàn)此目標，通過設(shè)置非歧視待遇原則、降低關(guān)稅、消除歧視性待遇，從而降低國際貿(mào)易成本，以提高社會全體之福利。同時，為了加快發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展速度，為其規(guī)定了特殊例外，以消除其在國際貿(mào)易中的不平等待遇。

非歧視待遇原則的功能與商法的“利潤最大化”原則基本要求相符。利潤最大化原則，也稱營利原則，商人的經(jīng)營目的、經(jīng)營手段、經(jīng)營方式無不滲透著營利的思想，受營利原則的支配。由于商法的全部法律制度無不體現(xiàn)營利這一最重要、最根本的原則，因而，從某種意義上說，商法就是利己的交易法。6

（二）自由貿(mào)易原則。自由貿(mào)易原則是指通過多邊貿(mào)易談判，實質(zhì)性地削減關(guān)稅和減少其它貿(mào)易壁壘，擴大成員之間的貨物和服務貿(mào)易。自由貿(mào)易原則體現(xiàn)了建立WTO的實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化的思想。為了實現(xiàn)貿(mào)易自由化目標，WTO協(xié)定確立的規(guī)則要求各成員：以“多邊談判為手段”，逐步削減關(guān)稅和減少非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，開放服務部門，減少對服務提供方式的限制：“以爭端解決為保障”，“以貿(mào)易救濟措施為安全閥”，通過援用有關(guān)例外條款或采取保障措施等貿(mào)易救濟措施，以消除或減輕貿(mào)易自由化帶來的負面影響。7

商法中的“依法自由行使權(quán)利原則”和“意思自治原則”體現(xiàn)了自由貿(mào)易原則。依法自由行使權(quán)利原則要求在法律許可的范圍內(nèi)，商主體可以自由地行使權(quán)利，任何機關(guān)、個人不得非法干預其權(quán)利的行使；意思自治原則則強調(diào)在法律許可范圍內(nèi)以及不違背社會公共利益前提下，商主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務關(guān)系。在具體的商事交易中，意思自治原則的影響力主要表現(xiàn)為：其一，交易合同必須由交易當事人自由意志彼此達成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相對人的選擇等由當事人決定，他人無權(quán)干涉；其三，交易的內(nèi)容由當事人自由決定。概括地說，該兩原則均要求商主體在法律允許范圍內(nèi)，自由地行使權(quán)利。

（三）公平競爭原則。公平競爭是市場經(jīng)濟順利運行的重要保證。公平競爭原則是指成員應避免采取扭曲市場競爭的措施，糾正不公平貿(mào)易行為，在貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)

領(lǐng)域，創(chuàng)造和維護公開、公平、公正的市場環(huán)境。眾所周知，市場競爭的基本觀念是，競爭應當以“平等賽場”（levelplcyingfield）為基礎(chǔ)，當競爭過于激烈時政府就有權(quán)介入。《1994GATT》有關(guān)降低關(guān)稅、取消數(shù)量限制、消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易企業(yè)經(jīng)營特權(quán)的規(guī)定反映了公平競爭原則的內(nèi)涵。同時，《反傾銷協(xié)議》、《補貼與反補貼措施協(xié)議》、《保障措施協(xié)議》、《農(nóng)業(yè)協(xié)議》等針對傾銷、補貼、保障措施予以規(guī)范，以維護國際貨物貿(mào)易的公平市場競爭秩序；《GATS》鼓勵各成員通過相互開放服務貿(mào)易市場，通過磋商、交流信息，最終取消服務貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例，禁止壟斷或?qū)I服務提供者濫用壟斷優(yōu)勢地位；《TRIPS》以國民待遇和最惠國待遇為基本原則要求成員加強對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，并嚴厲打擊不正當競爭行為，如仿冒、盜版、排他返授條件、強制一攬子許可等。

從商法角度講，公平競爭原則即商法中的“公平原則”。公平原則可分為：平等交易原則，誠信原則，情勢變更原則。平等交易原則要求商主體的交易地位是平等的，即其享受的權(quán)利和承擔的義務是等同的。WTO所倡導的消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易等反映了平等交易原則的內(nèi)容。誠信原則強調(diào)了商主體的社會責任，即兩主體在追求利潤最大化時，以誠實信用的方法進行交易，任何欺詐或不正當?shù)慕灰仔袨楸仨氂枰越埂A銷、補貼、限制性商業(yè)慣例、濫用壟斷優(yōu)勢地位、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、排他返授條件以及強制一攬子許可等行為即屬于違反誠信原則行為。情勢變更原則則是指在商事合同訂立后，因情勢變遷或不可歸責于當事人之間之事由，致使發(fā)生非雙方當事人所能預料的情勢，該當事人可以請求合同內(nèi)容的變更。WTO允許各成員實施保障措施，其根本原因正是基于情勢變更原則。

（四）透明度原則。為保證國際貿(mào)易環(huán)境的穩(wěn)定性和可預見性，WTO要求各成員應公布所制定和實施的貿(mào)易措施及其變化情況（如修改、廢除等），不公布的不得實施；同時還應將這些貿(mào)易措施及其變化情況通知WTO.成員所參加的有關(guān)影響國際貿(mào)易政策的國際條約也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原則主要包含兩個內(nèi)容：貿(mào)易措施的公布和貿(mào)易措施的通知。就公布與通知的內(nèi)容講，除包括涉及各成員的法律規(guī)范，還包括有關(guān)政策、司法判決和行政裁定，也包括各成員依法實施的有關(guān)措施，如反補貼措施、反傾銷措施、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘措施、衛(wèi)生與植物檢疫措施等，均應履行公布和通知的義務。此外WTO協(xié)定所確立的磋商機制亦為透明度原則的反映。

透明度原則在商法上即為安全原則。安全原則主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義。透明度原則的通知與公布制度，可使各成員政府及商主體及時了解、掌握各成員的法律、政策、規(guī)章及行政、司法救濟狀況，以維護自己的合法權(quán)益并監(jiān)督其他成員履行WTO協(xié)定義務。通過如此，可以保證各成員商主體的交易安全與交易效率。

三

盡管WTO基本原則具有與商法基本原則相同之處，但究其功能畢竟不是直接規(guī)范兩主體及商行為的基本準則。與其它規(guī)則、制度一樣，WTO基本原則也是發(fā)達國家與發(fā)展中國家經(jīng)過斗爭、相互妥協(xié)的產(chǎn)物，也就是的產(chǎn)物。從形成過程看，WTO基本原則也是以西方經(jīng)濟理論中的“比較優(yōu)勢論”和“博弈論”為理論基礎(chǔ)的，但實際情況要比理論所設(shè)想的情況復雜得多。為了維護發(fā)展中成員的利益，WTO基本原則規(guī)定了一些例外，為發(fā)達國家尋求其他管制方法提供了“尋租”可能。同時，這些基本原則是在西方發(fā)達國家主導下制定的，正如美國喬治敦大學法學院Rnd蒙德教授所言：“WTO規(guī)則不僅理念是美國式的，連措辭都是美國式的。”8

然而，WTO多邊貿(mào)易體制的功能能夠彌補WTO基本原則本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把這個機構(gòu)看作是一種行為準則；其次是把它看作一個市場。”9WTO的“貿(mào)易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立并修改規(guī)范各成員行為的準則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素：達成協(xié)議并且付諸實施。基礎(chǔ)國際貿(mào)易理論認為，從一國的國家福利出發(fā)，是否實行貿(mào)易限制的理論基礎(chǔ)很大程度上取決于該國的市場影響力。一個不能影響世界價格的小國實行貿(mào)易限制將會遭受損失，因此削減貿(mào)易壁壘的多邊協(xié)議將使其失之甚少而獲利頗多。……一個或多個國家實行貿(mào)易限制將使全世界的福利受損。大國會發(fā)現(xiàn)自己處在一個所謂‘囚犯’的境況中：從各國本身利益出發(fā)應實行貿(mào)易限制，但與所有國家都實行貿(mào)易自由化相比，這種個體合理行為卻會使各國的福利都降低。因此無論大國還是小國都愿意進行合作，不實行貿(mào)易限制。貿(mào)易自由化是一種大家都贏的游戲。”10

總之，WTO所確定的多邊貿(mào)易體制對于推動經(jīng)濟全球化進程具有舉足輕重的作用，封閉的、隔絕的市場只能阻礙一國經(jīng)濟的發(fā)展、降低人民的福利。雖然在這種多邊體制下存在其基本原則并非完備的缺陷，但通過磋商與談判，制定出新的規(guī)則，可以彌補這些缺陷，進而完善全球市場的交易規(guī)則，使各成員政府及商主體從中獲取更大的利益。

注釋：

1.910[澳]伯納德·霍克曼邁克爾·考斯泰基著，劉平等譯：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟學》，2000年出版，第10；14；14頁。

2.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社，1999年出版，第23頁。

3.夏雅麗主編；《商法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社，2002年出版，第7頁。

4.[英]施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年出版，第2頁。

5.石廣生主編：《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》（二），人民出版社，2002年出版，第6頁。

篇6

【關(guān)鍵詞】道路交通事故重癥多發(fā)復合傷救治

Theresucueandremedyofthe649casesseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccidentanditsanalysis

【Abstract】ObjectiveToexploretherescueandremedyoftheseveremultipleandcombinedinjuryresultfromthetrafficaccident.MethodsTherescuingprocess，methodandresultof647patientswiththesevereandmulti-pleinjuryresultfromthetrafficaccident，whoweretreatedinourhospitalfromoctober1997tooctober2004，werean-alyzedretrospectively.Results647of649patientsweresatisiedtoleavehospitaland2patientsdied.ConclusionThepremiseofthesucessfulrescueistosetupathoroughfirstaidmetwork.Thefirstaiddoctorshouldhavescientificjudgementtothepatientsandconcentrateonrescuingthepatientswhowereurgentandseverefirst，thenobservethemcarefullyanddealwiththemultipleinjuryeffectively.

【Keywords】trafficaccidentseveremultipleandcombinedinjuryrescueandremedy

我院自1995～2004年間共收治649例道路交通事故致重癥多發(fā)傷復合傷患者進行分析，認為道路交通事故傷因傷情復雜急重，合并有多部位傷或夾雜有燒傷燙傷等復合傷，要提高搶救成功率，應建立一個具有豐富急救經(jīng)驗、組織協(xié)調(diào)能力強、以外科醫(yī)師為主的急救小組，對就診的傷員迅速做出診斷，集中力量現(xiàn)場搶救致命傷，密切觀察和有效處理多發(fā)傷復合傷。搶救過程應急而不亂，臨床和輔助科室醫(yī)、護、工有效分工合作，優(yōu)先搶救“急、危、重”傷員。現(xiàn)將急救體會總結(jié)如下。

1臨床資料

1.1一般資料本組男490例，女159例;年齡3～71歲，其中16～40歲401例，占61.8%。傷情分布:2個受傷部位481例，3個以上受傷部位168例;顱腦傷為主318例，胸傷為主67例，腹傷為主31例，四肢、骨盆、脊柱傷233例，合并燒傷燙傷9例，見表1。

表1本組患者一般資料略

1.2治療方法

1.2.1早期救治接診后應首先了解外傷史（時間、部位、傷后表現(xiàn)和初步處理，有無飲酒及使用藥物史、關(guān)系到有無酒后駕車等違反交通法規(guī)等情況），查看呼吸、瞳孔及傷部情況，了解血壓、脈搏及胸腹腔情況，確保呼吸道的通暢，清除呼吸道異物，必要時行氣管插管或氣管切開，予中流量吸氧，迅速建立有效的靜脈通道，晶體液擴容抗休克并做交叉配血，盡快補充血紅細胞懸液、血漿等膠體液，留置尿管觀察尿量、顏色監(jiān)測生命體征及對治療的反應。同時對四肢的開放性骨折予止血、包扎、簡單固定，以利于搬運［1，2］。本組649例患者中161例是我院醫(yī)護人員出救護車現(xiàn)場急救后直接接入住院病房或手術(shù)室救治，488例120急救中心送入急診科。

1.2.2生命體征平穩(wěn)后的系統(tǒng)治療（1）抗休克治療:實質(zhì)上還屬于早期救治。嚴重多發(fā)傷性休克，補充血容量是成功的關(guān)鍵，因此可在半小時內(nèi)輸入1000～2000ml液體，包括平衡液、代血漿和右旋糖酐，為防止發(fā)生間質(zhì)水腫，可輸入血、血漿和白蛋白，而在有活躍出血情況下，延遲液體復蘇優(yōu)于即時液體復蘇，高滲溶液使用時，注意會增高血壓加重出血，在抗休克治療的同時注意避免補液速度過快可能造成心肺負擔過重而致肺水腫心功能不全。（2）各器官系統(tǒng)損傷處理原則:318例顱腦傷中，開放傷和內(nèi)開放傷無腦挫傷97例予非手術(shù)治療，32例合并顱內(nèi)血腫或腦挫傷予手術(shù)治療，189例分別是硬膜外血腫、硬膜下血腫、腦挫傷均行手術(shù)清除血腫，去骨瓣降顱壓治療，清除血腫，去骨瓣降顱壓治療是治療的關(guān)鍵［3，4］;67例胸傷中61例單側(cè)血氣胸行胸腔閉式引流術(shù)，4例雙側(cè)血氣胸行雙側(cè)胸腔閉式引流術(shù)，2例因出血量大行開胸探查止血，保持呼吸道的通暢，改善呼吸功能，確保有效血氣交換是原則［5～7］;31例腹傷中19例脾破裂18例行脾切除術(shù)，1例行非手術(shù)治療，7例肝破裂5例手術(shù)修補加引流術(shù)，2例非手術(shù)治療;5例分別是腸系膜破裂，小腸破裂，結(jié)腸破裂，后腹膜血腫行手術(shù)修補及非手術(shù)治療，腹部實質(zhì)性臟器的損傷手術(shù)原則是切除或修補，在兒童的脾破裂中，盡可能采用非手術(shù)方法治療，因為脾臟在兒童體內(nèi)是一個重要的免疫器官［8～11］;233例四肢、骨盆、脊柱傷根據(jù)有無合并血管、神經(jīng)或內(nèi)臟器官損傷分別急診或近期手術(shù)、非手術(shù)治療［9，10，12］。（3）創(chuàng)傷的再審定:在各種嚴密的監(jiān)護下，為防止遺漏診斷、傷情的動態(tài)觀察、還應反復檢查傷員的傷情，以便及時診治，減少并發(fā)癥，降低死亡率［8］。（4）嚴重多發(fā)傷的營養(yǎng)問題:在創(chuàng)傷后機體發(fā)生了內(nèi)分泌和代謝的改變，呈現(xiàn)高代謝，蛋白分解大于合成，機體呈負氮平衡，無足夠的能量、氮源和其它營養(yǎng)物質(zhì)，來修復創(chuàng)傷，此時的營養(yǎng)支持，實際上是治療的一部分。我們在對營養(yǎng)支持的要求上兼顧熱量、蛋白質(zhì)、脂肪乳、維生素、電解質(zhì)等多方因素，收到了較好的效果。（5）嚴重多發(fā)傷的預防感染問題:重癥多發(fā)傷復合傷特別是開放性或內(nèi)開放性創(chuàng)傷患者原則上早期大劑量聯(lián)合應用抗生素預防感染，創(chuàng)口有嚴重污染者要作創(chuàng)面分泌物培養(yǎng)加藥敏，開放性創(chuàng)口還要在24h內(nèi)肌注破傷風抗毒素或破傷風免疫球蛋白。（6）并發(fā)MODS問題:在治療的同時注意兼顧各器官功能的復蘇和營養(yǎng)，尤其是心肺復蘇后患者特別要注意內(nèi)環(huán)境的平衡，防止重要臟器功能的損害，創(chuàng)傷臟器是首要支持的對象，呼吸循環(huán)及腎功能是老齡患者易發(fā)生紊亂、衰退和衰竭的器官要特別關(guān)注。（7）嚴重多發(fā)傷的手術(shù)治療問題:多發(fā)傷的病情嚴重，發(fā)病機制錯綜復雜，病變相互影響，形成惡性循環(huán)，如及時手術(shù)可阻斷惡性循環(huán)，使患者擺脫危重狀態(tài);若處理不當，手術(shù)能加重病情，因此，嚴格掌握手術(shù)適應證甚為重要，及時掌握手術(shù)時機，合理安排手術(shù)先后順序，一般按搶救、急診和擇期手術(shù)順序進行，先顱腦、后胸腹、最后四肢脊柱;先無菌、后有菌;有時也可急診手術(shù)與擇期手術(shù)同時進行［5，15］，其優(yōu)點為免受再次手術(shù)的痛苦，減少術(shù)后牽引和臥床的并發(fā)癥，減輕傷痛，方便術(shù)后護理，便于早期功能鍛煉，減少醫(yī)療費用，縮短住院時間，本組649例患者中136例是當日手術(shù)，513例是第2～10天擇期手術(shù)。

2結(jié)果

本組649例中死亡2例（不含院前死亡），其余滿意出院。

3討論

多發(fā)性創(chuàng)傷指在同一交通事故致傷因素（加速撞傷、擠壓傷、碾挫傷、減速傷）下，使2個或2個以上解剖部位或臟器受到嚴重損傷，其中有一處是危及生命的或合并休克。

因此，凡具有以下2條或2條以上的均可診斷多發(fā)性創(chuàng)傷。（1）顱腦外傷:顱骨骨折、顱內(nèi)血腫、腦挫傷或裂傷、頜面部骨折。（2）頸部損傷:大血管損傷或頸椎損傷。（3）胸部損傷:多發(fā)肋骨骨折、血氣胸、心、肺、氣管、縱隔、橫隔和大血管損傷。（4）腹部損傷:腹腔內(nèi)實質(zhì)、空腔臟器損傷、出血、后腹膜血腫。（5）脊柱骨折伴有神經(jīng)損傷。（6）骨盆骨折伴有休克。（7）上肢長骨干、肩胛骨骨折。（8）下肢長骨干骨折。（9）四肢廣泛撕脫傷。（10）泌尿、生殖系損傷:腎、膀胱、子宮、尿道、陰道破裂。如合并燒傷和燙傷等因素則稱為復合傷。其臨床特點是:（1）暴力大，傷情嚴重;處理復雜，常易顧此失彼;（2）多臟器損傷多見;（3）脊柱骨折、脫位、截癱多見;（4）顱腦損傷、血氣胸、肝脾破裂多見;（5）開放骨折多見;（6）并發(fā)癥多，致殘、死亡率高。（7）涉及多部位、多臟器的多發(fā)性創(chuàng)傷，部分合并燒傷等復合傷［14，15］，專科醫(yī)生知識面狹窄，在診治中常由于過多的會診延誤搶救時間，也容易發(fā)生推諉。

總結(jié)我院道路交通事故致重癥多發(fā)傷復合傷患者急救治療的經(jīng)驗有:（1）保證早期到達，早期及時救治，做到警醫(yī)聯(lián)動、醫(yī)護同步;平時即建立一個自上而下的急救網(wǎng)絡(luò)，是搶救成功的一項重要保證。急癥科在接到交通事故急救報警時立即報醫(yī)務科并在醫(yī)務科的統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)下組織全院臨床科室參加急救，尤其是夜間、節(jié)假日人力不足的情況下調(diào)動一切可以調(diào)動的力量。我院急救醫(yī)護人員都經(jīng)過系統(tǒng)的急救訓練，既有專科之能，又是通科之才，特別是對如嚴重休克、嚴重血氣胸等需立即急救且禁止搬動的患者現(xiàn)場實施與院內(nèi)同等的搶救，對氣管插管困難者現(xiàn)場實施氣管切開術(shù)，保證了高水平救治的實施，實現(xiàn)了將院內(nèi)急救搬到院前，提高了整體救治水平。（2）將院內(nèi)急救進一步延伸到院前，特別是對特危重患者實現(xiàn)了醫(yī)院搬到現(xiàn)場，最大努力維持了病人的基礎(chǔ)生命，提高了整體救治率。（3）科學化、規(guī)范化、程序化、制度化、高質(zhì)量的實施院前急救，對出車時的各種數(shù)據(jù)（如出車時間、患者的體征、急救措施、療效等）填表匯報、交班、存檔，總結(jié)有無不足之處。促使急救水平提高，達到與國際接軌并從法律的角度做好自我完善、自我保護。（4）可以促使醫(yī)務人員做好早期發(fā)現(xiàn)潛在危險情況，早期治療，防止誤診、漏診的發(fā)生。（5）提高了救護車急救設(shè)備的使用率，同時提高了設(shè)備投資的回收。（6）提高了急救人員的社會地位，穩(wěn)定了急救隊伍。

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12于建新，軍，馬岳峰，等.急癥科一期治療多發(fā)傷探討.中華創(chuàng)傷雜志，1997，6:204.

篇7

在推進工商管理行政政執(zhí)法現(xiàn)代化的過程中，一個比較明確的目標就是逐漸轉(zhuǎn)變政府職能，逐漸使全能政府成為有限政府，把政府管制變成政府管理。這一理念打破了傳統(tǒng)行政法制中我國政府職能無所不包的局面，為工商行政管理部門更好更有效地成為服務型行政部門起到了有力的推動作用。但是，現(xiàn)實中，過度簡化后的政府職能在現(xiàn)代社會日趨復雜的社會關(guān)系中并不能應對自如，作為行政機關(guān)，其執(zhí)法手段有被一味弱化之嫌。我國的工商行政執(zhí)法，由于相關(guān)制度不健全，公眾法律素質(zhì)普遍不高，在行政機關(guān)沒有相應的強硬執(zhí)法手段的情況下，毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避制裁、抗拒處罰的情況時有發(fā)生，不考慮國情和實際，對行政執(zhí)法手段一味弱化，必然導致執(zhí)法的疲軟。我國在近年來不斷借鑒西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家的法律和文化，特別是對行政執(zhí)法手段和執(zhí)法保障的削弱，體現(xiàn)了西方立法技術(shù)中減弱國家干預，限制行政職權(quán)的理論。這為我國的法律制度盡快和國際接軌具有重要意義。但是在我國處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟體制尚不完善，公眾的法律素質(zhì)、執(zhí)法環(huán)境和法律體系均不完善情況下，將西方經(jīng)過幾百年的法制建設(shè)后才相對完善的執(zhí)法制度，搬到市場經(jīng)濟初級階段的中國，不可能帶來預期的效果。從歷史上看，只有《投機倒把行政處罰暫行條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》兩個行政法授權(quán)工商部門在監(jiān)督檢查時可以行使凍結(jié)、劃撥、封存、暫扣等專項行政強制性手段。但是后來《商業(yè)銀行法》規(guī)定：只有法律規(guī)定凍結(jié)的才能凍結(jié)，沒有法律規(guī)定就不能凍結(jié)。這就致使工商管理部門在監(jiān)督檢查時候常常處于尷尬處境，對某些違法經(jīng)營行為心有余而力不足。在《反不正當競爭法》中賦予了工商部門主動監(jiān)督檢查權(quán)、調(diào)查檢查權(quán)、強制措施權(quán)。可以對違法行為及物品加以限制，可責令被檢查的經(jīng)營者說明商品來源時，相對人往往拒絕回答，要求其暫停銷售不得轉(zhuǎn)移時，相對人往往拒絕簽字，事后商品不知道去向。《反不正當競爭法》規(guī)定了監(jiān)督檢查部門在調(diào)查取證中的詢問、查詢、復制、檢查等權(quán)力，但未明確授予查封、扣押財產(chǎn)等強制措施權(quán)。行政處罰權(quán)與行政強制執(zhí)行權(quán)相分離，工商部門做出行政處罰決定后，不具備強制執(zhí)行的權(quán)力，削弱了工商行政管理機關(guān)執(zhí)法的嚴肅性、權(quán)威性，無形之中放縱和助長了違法經(jīng)營行為。

1.2工商行政管理執(zhí)法受地方保護主義干預嚴重

工商行政管理機關(guān)在行政執(zhí)法過程中由于諸多原因，受到“地方保護主義”干預嚴重。“地方保護主義”是當今中國比較流行的一種風氣。雖然地方保護主義弊端重重，但在實踐操作中，但凡在任的地方官員，都會自覺不自覺地投入到地方保護的實際行動中。目前地方各級政府把發(fā)展作為第一要務，采取各種優(yōu)惠政策，改善投資環(huán)境，吸引外來投資。地方保護主義者認為，工商行政管理對外來投資企業(yè)的檢查，對企業(yè)的違法行為的處罰，會影響投資人的積極性，破壞投資環(huán)境。一些地方政府甚至認為，發(fā)展是硬道理，只要有產(chǎn)值、有稅收，不管是什么企業(yè)都可以投資興辦，甚至不顧中央的政令，想方設(shè)法地變通處理，把一些對環(huán)境、資源破壞嚴重的項目都放行準辦。為此，他們認為工商行政管理是阻礙地方經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石，私自決定未經(jīng)政府允許，工商行政管理部門一律不得到企業(yè)進行檢查和實施處罰，企業(yè)違法一般不罰或按下限處罰。

1.3工商行政管理行政指導作用沒有充分發(fā)揮

行政指導指的是行政主體在其職責任務和管轄的事務范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，采用說服、教育、示范、勸告、告誡、鼓勵、建議、指示等不具有法律強制力的方法促使相對人為或不為一定行為的非強制。20世紀60年代以來，行政指導在實行市場經(jīng)濟的國家就得到了越來越廣泛的運用，成為對傳統(tǒng)的行政執(zhí)法的重要補充。

行政指導屬于不具備法律強制力的柔性行政行為，主要以示范、勸告、建議、鼓勵等非強制性方式，行政指導作為一種新型的行政手段，廣泛運用于各個行政領(lǐng)域，是市場經(jīng)濟條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中具有重要地位。行政指導還屬于“積極行政”的范疇。古典市場經(jīng)濟條件下的行政是消極行政，政府管得越少越好。由于社會經(jīng)濟生活日益復雜化和多樣化，公益和私益需要兼顧，效率和公平要平衡，社會成本需要降低，社會福利需要增進，凡此種種都需要行政行為由消極轉(zhuǎn)為積極。現(xiàn)代社會生活需要行政指導以靈活多樣的方式，有效地對經(jīng)營行為進行干預指導。工商行政部門隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，出現(xiàn)了各種新情況和新問題，有些復雜情況無論是行政立法還是人大立法都難以完全適應工商行政管理職能的客觀要求。這就需要工商行政管理部門在行政執(zhí)法過程中，有針對性地給經(jīng)營者下達提醒、建議、勸告、警示等“行政指導書”，幫助他們改善經(jīng)營管理，改正不當行為，提高經(jīng)濟效益。當然，行政機關(guān)應當嚴格監(jiān)管市場主體，對違法者要依法予以懲處。通過嚴格的依法管理和執(zhí)法，促使市場主體遵循法律道德，做到誠信經(jīng)營。維護消費者利益。但真正有效的管理并不是一味的“管”。執(zhí)法也不是單純的“執(zhí)罰”。更主要的是根據(jù)具體情況實事求是的處理好市場行為中的一些具體問題。能給予經(jīng)營者正確的指導，能促進法制社會的建設(shè)。工商行政管理部門作為服務型行政部門出現(xiàn)，應該借助他們對法律法規(guī)掌握理解的優(yōu)勢，對市場主體多些耐心的疏導，善意的提醒，幫助他們少出問題，少走彎路，防患于未然，這樣同時也減輕了行政管理的任務。行政指導作為工商行政管理機關(guān)的行政方式，更多的應該以不自覺的方式被運用，但在我國實際中，這一先進理念的貫徹落實還有很大一段距離。行政指導的作用還遠未充分發(fā)揮。

2優(yōu)化工商行政管理行政執(zhí)法的對策

行政的法治化和現(xiàn)代化不是一蹴而就的，而是一個漫長而漸進的過程，工商行政管理的法治化之路也是如此。通過對我國工商行政管理行政執(zhí)法的缺陷分析，立足我國工商行政管理法治建設(shè)的現(xiàn)狀，借鑒國外市場監(jiān)管的先進經(jīng)驗，現(xiàn)將對工商管理依法有效行政的建議提示如下。

第一，完善工商行政管理法制體系。

我國目前在政府職能地位和機構(gòu)配置的法律依據(jù)存在有不便于操作，條文不細、規(guī)定過于原則，靈活性差等不足之處。完善工商行政管理法制體系，加強行政管理組織發(fā)建設(shè)，加強市場體系監(jiān)管立法，解決各類市場監(jiān)管無法運用工商行政管理綜合性職能，發(fā)揮職能合力作用迫在眉急。應該以《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》等為重點，加快實施細則或單項配套法規(guī)的制定，解決工商行政基本法操作性不強的問題。加快舊法的修改完善步伐，解決掉新舊法規(guī)自相矛盾、執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一的問題。

第二，加強工商行政管理執(zhí)法。

從上文分析，我們發(fā)現(xiàn)，工商行政管理執(zhí)法存在很多缺陷。改進工商行政管理主要要加強化執(zhí)法保障，改善執(zhí)法環(huán)境、完善執(zhí)法程序、加強行政指導等。

市場經(jīng)濟發(fā)達國家對市場監(jiān)督機構(gòu)賦予了較強的執(zhí)法手段，工商行政機關(guān)除在監(jiān)督檢查時可以行使凍結(jié)、劃撥、封存、暫扣等專項強制手段和詢問、查詢、復制、檢查等權(quán)力外，可以明確授予查封、扣押財產(chǎn)等強制措施權(quán)，把行政處罰權(quán)與行政強制權(quán)結(jié)合起來，提高工商機關(guān)執(zhí)法的權(quán)威和嚴肅性。

在改善執(zhí)法環(huán)境方面，除了解決法規(guī)滯后和法規(guī)矛盾問題。要多加取得各級黨委政府的支持和理解。化解地方保護主義和工商行政管理之間的對立情緒矛盾。應該采取措施“對各級政府依法行政提出明確要求，要明確各級政府的責任。”國家要把依法行政和營造公平競爭的市場環(huán)境作為地方政府考核指標、公正評價政府的工作政績。要把維護市場秩序和經(jīng)濟保障的責任落實到相關(guān)政府。工商行政管理機關(guān)也要按照轉(zhuǎn)變政府職能、建立服務型工商的要求，進一步規(guī)范執(zhí)法行為。要通過自身行為的規(guī)范來贏得政府對執(zhí)法工作的支持和理解。地方保護主義的主要目的是發(fā)展地方經(jīng)濟。工商行政管理部門首先要支持地方經(jīng)濟發(fā)展，樹立服務觀念。“運用工商行政管理職能，支持地方經(jīng)濟發(fā)展的指導思想不能變；在地方黨委領(lǐng)導下的領(lǐng)導關(guān)系不能變；積極參與完成地方政府交辦的工作任務不能變；與地方黨委政領(lǐng)導的工作聯(lián)系職能和感情不能變”。

第三，加強行政指導。

篇8

    完善網(wǎng)絡(luò)購物零售商的規(guī)制,應從完善網(wǎng)絡(luò)購物零售交易制度、完善網(wǎng)絡(luò)購物零售監(jiān)管體系、完善網(wǎng)絡(luò)購物交易信用評價體系、完善網(wǎng)絡(luò)購物零售交易糾紛調(diào)處機制等方面著手。

    隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)購物方式已經(jīng)被越來越多的人所接受。據(jù)CNNIC統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,截至2012年6月底,網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達到2.1億,網(wǎng)民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網(wǎng)絡(luò)零售的高速增長。與此同時,消費者在網(wǎng)絡(luò)購物中合法權(quán)益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經(jīng)營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)零售中交易商的法律法規(guī),無法全面規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)購物中出現(xiàn)的一些問題。因此,需要建立健全網(wǎng)絡(luò)零售方面的法律規(guī)范,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售交易商的行為,確保網(wǎng)絡(luò)零售健康發(fā)展。

    據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的《第30次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況調(diào)查統(tǒng)計報告》,從2011年開始,網(wǎng)絡(luò)購物的用戶增長逐漸平穩(wěn),未來網(wǎng)購市場規(guī)模的發(fā)展,將不僅依托于用戶規(guī)模的增長,還需要依靠消費深度不斷提升來驅(qū)動。網(wǎng)絡(luò)購物正逐漸成為人們的消費行為,成為新型的消費方式和經(jīng)濟增長熱點之一,建立健全網(wǎng)絡(luò)購物方式下網(wǎng)絡(luò)零售交易商制度,有利于促進網(wǎng)絡(luò)消費經(jīng)濟的進一步發(fā)展。

    《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》中指出:“建立擴大消費需求的長效機制。把擴大消費需求作為擴大內(nèi)需的戰(zhàn)略重點”,“營造良好的消費環(huán)境,增強居民消費能力,改善居民消費預期,促進消費結(jié)構(gòu)升級,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,逐步使我國國內(nèi)市場總體規(guī)模位居世界前列。”建立擴大消費需求的長效機制成為十二五規(guī)劃確立的重大政策導向之一,著力把握好這一重大政策導向,對于推動科學發(fā)展、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式,解決我國經(jīng)濟社會發(fā)展中不平衡、不協(xié)調(diào)、不可持續(xù)的問題,促進經(jīng)濟增長向依靠消費、投資、出口協(xié)調(diào)拉動轉(zhuǎn)變。因此,在立足我國經(jīng)濟社會發(fā)展水平基礎(chǔ)上,建立健全網(wǎng)絡(luò)購物方式下網(wǎng)絡(luò)零售交易商制度,對于規(guī)范經(jīng)營者行為,保護消費者權(quán)益,營造良好的消費環(huán)境,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,具有重要的作用。

篇9

關(guān)鍵詞： 預售制度 商品房 對策

隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標邁進，房子自然成了人們渴求的目標。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對市場了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識，加之商品房銷售管理辦法跟進的不及時，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風險轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時有發(fā)生。上述問題會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進行研究和分析，并指出對策和建議，以完善我國的商品房預售制度。

一、商品房預售制度對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的有利方面

1、1994年出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立了預售許可制度，并對預售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達90%以上。商品房預售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應求，加快建設(shè)、增加住房供應是客觀需要。商品房預售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測算，以預售方式進行銷售的項目，比現(xiàn)售方式進行銷售的項目的開發(fā)動態(tài)回收周期約縮短10個月。

2、我國資本市場發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預售實際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主，房地產(chǎn)開發(fā)項目大多是成片、滾動開發(fā)，在資本市場不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實施項目滾動開發(fā)的。目前預售價格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時也表示，預售商品房相對于現(xiàn)售商品房有價格優(yōu)勢，這也是預售制度為一部分消費者所接受的重要原因。

3、商品房預售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進入門檻，鼓勵更多企業(yè)進入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場也很快地得到繁榮。二、商品房預售對我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的不利方面

1、預售合同的轉(zhuǎn)讓導致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序。

商品房預售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預售方）與購房者（預購方）簽訂，由預購方先支付定金或預付款，預售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預購方的書面協(xié)議。商品房預售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預購人將原預售合同的權(quán)利、義務轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。

近年來，隨著房產(chǎn)市場的發(fā)展，一股“炒房風”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。

“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風險，因此具有活躍市場的積極作用。但同時，由于具有很強的投機性，從而吸引了大批求利者進入市場，使得房價飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟”，并且最直接的損害房屋實際消費者的利益。面對居高不下的房價，許多購房者只有望洋興嘆！

理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟上的積極、消極作用的同時，還應當關(guān)注其帶來的法律風險，這一點對于房屋消費者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實意義。消費者在購買“樓花”時面臨以下兩種風險

第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定。”但至今國務院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對此問題也沒有涉及。

第 二、即便承認樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預售合同中請求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時必然將支付剩余房款的債務一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費者。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當經(jīng)對方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費者陷于被動地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風險進行惡性炒作。為獲取房價飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認樓花買賣對自己的約束力，導致消費者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價格進行炒賣。

開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機囤積居奇抬高價格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預售，把已預售的房屋再抵押，或者進行房屋重復預售，最后“攜款潛逃” 時有出現(xiàn)消費者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。

另外預售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟"，整個國民經(jīng)濟的發(fā)展。

2、預售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費者的利益將得不到保護。

我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”該法律條文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責任等。如果開發(fā)商將預售資金挪作他用，消費者的利益將得不到保護。因此，建立商品房預售資金的監(jiān)管制度對于切實保護消費者利益和維護房地產(chǎn)市場秩序來說意義昭然。商品房預售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。

篇10

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規(guī)，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規(guī)定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負擔，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規(guī)定了10條界定標準，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規(guī)定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴重故意才能構(gòu)成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現(xiàn)行制度中待遇水平未體現(xiàn)“傷殘程度越重，補償越優(yōu)”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結(jié)構(gòu)。醫(yī)療停止后的傷殘待遇明顯低于醫(yī)療期的水平，致使傷殘職工拖延醫(yī)療期，不愿意辦理退休手續(xù)。現(xiàn)行體制不能很好體現(xiàn)賠償原則，達不到賠償?shù)哪康模覀麣埻诵萑藛T與正常退休人員一樣領(lǐng)取退休費，亦未體現(xiàn)“賠償”的意義。

3.按我國目前的規(guī)定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規(guī)定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態(tài)了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規(guī)定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規(guī)定每幾年發(fā)一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調(diào)整待遇結(jié)構(gòu)，提高待遇水平。從試點地區(qū)的經(jīng)濟補償來看，不僅調(diào)整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經(jīng)濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經(jīng)驗，實行保障基本生活與適當經(jīng)濟補償相結(jié)合，有了明確的具體標準，體現(xiàn)了工傷保險補償?shù)陌l(fā)展方向。待遇計發(fā)基數(shù)把現(xiàn)行的以標準工資為基數(shù)改為以本人工資收入為基數(shù)，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內(nèi)的月平均工資為基數(shù)，擴大基數(shù)等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現(xiàn)行制度只規(guī)定對全殘職工發(fā)給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業(yè)安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據(jù)致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現(xiàn)行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質(zhì)，而未能體現(xiàn)賠償性質(zhì)。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方?jīng)]有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據(jù)傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業(yè)病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權(quán)行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業(yè)本身無過錯。普通侵權(quán)行為中的精神損害賠償對侵權(quán)人而言具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權(quán)行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權(quán)人存在，要無過錯的企業(yè)承擔精神損害賠償?shù)呢熑螣o疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規(guī)定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質(zhì)，也帶有責任保險的性質(zhì)，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當?shù)慕疱X補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經(jīng)濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關(guān)于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現(xiàn)

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現(xiàn)于日本七八十年代經(jīng)濟繁榮時期，屬于社會醫(yī)學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎(chǔ)疾病惡化，進而引發(fā)腦血管或心血管疾病等急性循環(huán)器官障礙，使患者陷入死亡狀態(tài)。二戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟發(fā)展迅速，但過勞死現(xiàn)象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規(guī)，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規(guī)定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規(guī)定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關(guān)鍵指標考慮在內(nèi)。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區(qū)人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發(fā)的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關(guān)于過勞死的明確規(guī)定，但是，《勞動法》及其配套法規(guī)對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規(guī)定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經(jīng)違反勞動法關(guān)于工作時間的限制規(guī)定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規(guī)定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛(wèi)生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關(guān)系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發(fā)生在生產(chǎn)勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。給過勞死下定義很困難，比如在生產(chǎn)勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現(xiàn)象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節(jié)奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規(guī)定過勞死的構(gòu)成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規(guī)定的強度、時間或工作壓力極大、環(huán)境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發(fā)疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關(guān)系。過勞死實質(zhì)上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關(guān)系能夠通過技術(shù)手段測定，或者通過技術(shù)手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執(zhí)行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯(lián)系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關(guān)系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業(yè)病，享受工傷待遇，會使企業(yè)和社會保險機構(gòu)不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業(yè)的侵權(quán)行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業(yè)嚴重損害勞動者生命權(quán)、健康權(quán)和休息權(quán)而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權(quán)責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關(guān)于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序