司法論文模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、構建民間規范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現狀，針對一些具體的程序節點，相關研究在構建民間規范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯且得以實際展開這種狀況主要體現在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現出“程序性的規范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規范司法運用程序準入機制缺位。民間規范司法運用“訴訟程序外運用較多、調解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規范司法運用未經訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態中。最后是民間規范運用的必要司法環境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養的匱乏及其自由裁量權有效規制的缺失，都構成制約民間規范運用的負向制度環境。

(二)個案語境中民間規范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規范司法運用程序具體劃分為三個程序環節:當事人主張存在并舉證該項民間規范，及法官識別與運用該項民間規范。在第一個程序環節中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環節中，當事人承擔該項民間規范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據原則，原告如果主張該項民間規范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環節則是法官識別與運用該項民間規范裁決案件。在經過法庭調查，原被告舉證與質證后，法官在識別并確認該項民間規范之存在和具體權利義務內容基礎上，來決定得否運用該項民間規范裁判案件。這三個環節依據案件審判的流程而劃分，環環相扣，具有內在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現了民間規范司法運用程序的規定性面向。

(三)民間規范司法運用程序系統性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規范司法運用程序進行系統性分析。在一份實務部門與研究機構聯合進行的調研報告中，研究者在概括總結民間規范司法運用現狀基礎上，提出構建民間規范司法運用程序的基本設想。研究者認為，構建民間規范司法運用程序應從四個環節著手，即(1)啟動機制;(2)民間規范證成;(3)民間規范的過濾;(4)最終的民間規范運用。啟動機制，即誰有權提出運用民間規范的動議問題。除當事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據職權主動提出;民間規范的證成環節，涉及兩個問題:一是民間規范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當事人和法官，還包括民俗專家、有關社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應以什么標準來證明民間規范可得作為司法意義上的“習慣法”。對此應重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權威性。民間規范的過濾環節則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產生損害的情形出現。于此，應綜合考慮是否違反國家法的強制性規定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標準。最終的運用環節則涉及民間規范以何種形式納入司法裁判的問題。基于民間規范法源地位現狀，研究者主張由于物權習慣和交易習慣已經明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據使用。另有學者在特定民間規范語境中系統分析了民間規范司法運用程序問題。民間規范司法運用程序構建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規范識別、調查和整理機制。不僅要依據合法性、合目的性和實效性三個判定標準來對民間規范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負責收集當地的民間規范，經由審委會討論后形成裁判的指導性意見。另一方面要完善民間規范司法運用的程序規則技術，建立民間規范司法運用的引入機制、證明責任制度、證據資格制度，并確立民間規范在訴訟調解過程中的地位等。在民間規范到底應當作為客觀事實進行認定還是作為法律規范加以運用，抑或作為案件的證據使用問題上，該學者主張將民間規范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據形式，據此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側面呈現了民間規范司法運用程序的本質規定性及其實踐構建的諸種可能性，給其理論研究以啟發，賦予其實踐上的構建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規范司法運用程序本質規定性所產生的內在涵攝力統轄下的邏輯一致性和系統性。具體說來，在其研究和構建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規范司法運用程序的功能問題;(3)民間規范司法運用程序構建原則問題。只有經由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構建形成完善的民間規范司法運用程序。

(一)民間規范司法運用程序的研究范圍由于對其內涵認識不清，既有民間規范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規范調查、收集、整理程序，二是個案民間規范司法運用程序，三是民間規范司法適用程序，四是民間規范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規范調查、收集、整理程序則有質的差別。民間規范調查、收集、整理程序歸屬于社會學研究而不是法學的研究視野中，以民間規范之發現為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構筑民間規范司法運用的事實前提，不能直接發揮規整具體民間規范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規范之客觀的有效呈現，關于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序對于民間規范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應不為過，特別是在民間規范司法運用程序研究的初創階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規范司法運用程序研究范圍的主張，但應與后三種程序類型嚴格區分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應性的個案民間規范司法運用程序分析，或者能為民間規范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范裁判案件的過程。根據對司法活動的類型區分，可以將民間規范司法適用程序區分為民間規范法律適用程序、民間規范法律解釋程序和民間規范漏洞填補程序三種具體類型。民間規范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范定紛止爭的過程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區分，可以將該程序區分為民間規范調解運用程序和民間規范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調解在內的民間規范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區分一樣，民間規范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區別。民間規范調查、收集、整理程序只是其司法運用的關聯性的前提程序。故此，民間規范司法運用程序研究應當以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯系與區別，才能達到不斷深入、系統和具體研究的目的，真正促進民間規范司法運用實踐及其研究的深化與發展。

(二)民間規范司法運用程序的功能問題有無程序規整，構成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當的，也容易引起爭論，從而造成貫徹執行上的阻礙。”具體到民間規范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現。”民間規范司法運用程序會產生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規范司法運用實踐法治化程度的重要指標，民間規范司法運用程序的完善與發展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結果的正當性并不能證成民間規范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當的和有效的運用規則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結果的可預期性，才能真正不斷提高民間規范司法運用實踐法治化水平。

2．實現民間規范司法運用目的。民間規范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規范司法運用作為一種邊緣處的法治事業，旨在在其自身、民間規范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規則導引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當途徑。

3．能夠搭建民間規范司法運用實踐的制度化妥協機制。現代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質特點“既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態的制度化妥協機制。搭建形成這種制度化妥協機制能夠使民間規范司法運用在信息與證據交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協調狀態，進而實現可欲的理想結果。

4．能夠提升運用民間規范裁判案件的權威性。大概說來，運用民間規范裁判案件的權威性有三個來源:一是基于承認與認同的民間規范的權威性，二是法官職權主義行動基礎上所形成的形式化權威，三是基于運用民間規范的程序性權威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統轄，而是多元價值的解釋、協調、論證與擇取的制度化妥協過程。運用民間規范裁判案件的權威性最終并非直接來源于其自身基于承認與認同的權威性，也非法官職權主義的行動所獨力型構，而是更多仰賴于這種制度化妥協過程中所生成的程序性權威。不同的程序會賦予結果以不同的權威性，全民公決、2/3多數或過半數通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權威性效果。同樣不同的民間規范司法運用程序選擇也會對其運用和結果產生不同的權威性影響，構建合理的、適當的運用程序以提升民間規范司法運用及其結果的權威性，是民間規范司法運用研究的重要內容，也是其當下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規范司法運用程序還會產生一些間接的效果，比如可以減輕當事人、法官甚至整個社會的種種成本負擔與風險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術相結合，不斷提升運作的科學程度等。

(三)民間規范司法運用程序構建原則結合自身特點，遵循一系列原則，有效構建形成民間規范司法運用程序，才能使其發揮上述功能。民間規范司法運用程序構建原則，除應符合司法程序原則外，還應當符合民間規范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構建民間規范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當程序原則。正當程序不僅有利于實體結果的實現，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛東教授認為，現代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態甚至是一個國家法治程度的標尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當程序甚至會使反制度行為的主張成為合法要求。民間規范司法運用作為一項邊緣處的法治事業，一種司法過程，也必須遵循正當程序原則，使民間規范司法運用之正義不僅要得到實現，而且要以看得見的方式實現。否則民間規范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關于正當程序標準或內容，學者間認識歷來存有差異。常怡教授認為，正當程序的內容至少應當包括，“法官的中立性、當事人的平等性、當事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學者戈爾丁關于衡量正當程序的標準的原則中，前六項都是關于法官或糾紛中立性的論述。中立性標準構成正當程序的基礎，但現實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規范司法運用案件法官資格認定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當地的或深諳民間規范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規范的專業型法官更適合?還涉及(2)民間規范司法運用利益相關人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規范可能會以指導性案例和地方審判意見等形式在后續案件中成為裁判依據，轉化為一種普遍性的法律規則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據民間規范(或受其影響)裁決的案件相關的權利義務，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權和知情權的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規范之運用而可能具有某種利益關聯之時，這種利益關聯是否影響到其中立性以及回避制度的設定等問題，也是在正當程序原則要求中應當考慮的問題。

篇2

法律推理另一個很重要的特征就是實現司法公正，法律推理的特征不僅僅體現在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執行、監督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內的一系列司法活動。

（二）司法裁判活動中運用法律推理現狀分析

法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。

（三）法律推理在司法審判中的功能和價值

法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業者應該從內心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現在以下幾方面：

1.預防司法腐敗的有力手段

“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。

2.預測案件裁判結果的有效工具

法律推理的預測功能應包括兩方面內容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。

3.解決爭端和化解矛盾的應有方式

在現代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規定公正裁斷，如果法律規定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法。”

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2確立國民基礎的司法制度

由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本，對于大多數大學院校的畢業生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途，其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經濟界和產業界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。

篇4

當前，影響人大及其常委會對司法監督的因素是多重的，歸納起來主要源于“四不”：

監督主體不主動。主要是監督意識差，這是一個普遍存在并帶有共性的問題。有的存在“無位、無為”思想，對于司法監督，盡量能不監督的就不去監督，即使進行監督，也只是實施一般性、常規性、淺表性的監督；有的重和氣，講支持，認為在實施“十二五”規劃過程中所涉及到的司法監督問題都是一些實質性的矛盾，怕影響各方面的關系，怕超越法定職權，怕出現負面效應；有的監督力量薄弱，監督者本身就缺乏法律專業知識，缺少監督必備的法律素質，在很大程度上就限制了司法監督的深入開展和有效實施，出現了不想監督、不愿監督、不善監督的現象。

監督程序不直接。一是監督信息不暢通。目前通行的監督方式是采取聽取工作報告和執法檢查等這些常規的、宏觀的監督方式，而這些信息多數源自司法機關本身，具有一定的間接性和籠統性，缺乏應有的真實性與客觀性。二是受任人員不了解。人大常委會對任免的官員實際約束力不強，影響力不大，任免與監察結合不夠，對司法人員的違法失職行為由誰調查、怎樣啟動調查、調查結果向誰負責不明確，不能實現有效的控制。三是監督手段不直接。根據人大監督權的法律評判，從法律層面上講，人大監督權側重于對監督對象起威懾、督促、指導作用，主要是通過評價性、批評性、督促性、通告性的間接手段來達到監督目的，不直接去糾正、處理違法行為，不直接去對司法機關的審判結果作出任何處理，而只能監督司法機關自己啟動內部的監督制約機制，督促其依法予以糾正。

監督依據不充分。從工作實踐看，《監督法》雖然規范了各種監督形式的大致程序，但是還比較原則，對監督的內容、范圍、程序、處置措施、監督機構、監督的權限及其承擔的法律后果等，規定的不明確、不具體，有的還沒有規定。尤其是對剛性監督的規定過于原則籠統，操作起來比較困難，在具體工作中，很難把握好參與不干預、監督不越權、支持不失職的監督原則。

監督手段不豐富。目前人大及其常委會對司法機關的監督僅限于在人代會上、常委會上聽取工作報告，然后進行審議，或就某一方面的工作進行簡單的聽、審、議、決。監督內容單一，監督形式也比較單一。另外，各種監督手段之間缺乏程序上的連續性和銜接性。

對策

為全面實施“十二五”規劃，進一步增強司法監督工作實效，必須不斷研究和破解工作中的難題。為此，特提出如下對策和構想。

1、突出重點，努力提高司法監督的針對性。在分析和確定監督議題時，要突出三個重點：一是突出執法工作中的熱點和難點問題，緊緊抓住人民群眾關心的熱點和難點問題實施監督，與群眾的愿望合心；二是突出中心，圍繞大局，把與黨的中心工作緊密相聯的執法工作作為監督重點，與黨委的思路合拍；三是突出發展中的重點，將事關本地經濟社會發展的重要司法和行政問題，作為監督重點，與政府的工作合力。同時，要把握好三個方面的問題：一是要從總量上控制。要從實際出發，適度、適地、適時，集中力量，精心組織，務求實效。二是要改進執法檢查方式。在完善普遍運用的檢查方式的基礎上，實行聽取匯報與走訪座談相結合，重在走訪座談；普遍檢查與重點抽查相結合，重在抽查；明察與暗訪相結合，重在暗訪。三是要以專題調研為載體，選準司法監督的切入點，圍繞“十二五”規劃科學選擇司法監督調研題目，調研內容要緊扣工作重點，破解工作難點，突出工作亮點。

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如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。

一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯想將維納斯女神與能動司法聯系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)

一、一個簡單而特別的撤訴案件

作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。

原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。

本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。

也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。

二、能動司法的概念及能動司法理念的提出

近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。

司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現和充分體現在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中。在該規定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準、存疑證據的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。

三、能動司法并不排斥司法被動性

能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉鎮領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現場立案，現場辦理。弄得這位領導兩眼發紅，滿臉發青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。

能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。

就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發揮主觀能動性，積極創新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。

四、能動司法的具體要求

文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現法律的精神、創新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：

(一)不能主動、提前介入糾紛。

能動司法不是主動司法，能動與主動是有區別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現自己的合法權益則是允許的，也是應當的。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。

而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現法的目的，體現法的精神，實現法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。

比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現當事人案結事了，定爭止紛。

(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。

在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規定、規定不明確、法律規定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據、審查證據的過程，是一個去偽存真，發現真實的過程，不發揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據所迷惑，必定為虛假證據所欺騙，怎么實現司法公正。

查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規定、無規定、有規定但不明確、有多個沖突的規定。對于無規定、規定不明確、規定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規定明確的，要根據法律解釋的方法和規則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規定，要根據沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據法律的精神和原則予以填補。

以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。

根據我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。

前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。

(三)不機械處理。

法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據、能靈活創新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據”并非“以依據為事實”，機械主義實現不了社會公正。

還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環節之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩穩當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規定，必須創新工作方法，能動、靈活地進行處理。

能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。

(四)填補法律的空白。

任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。

法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發展，隨司法工作的不斷創新，還會出現很多填補法律空白的方法和表現形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。

剛發生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網戀到結婚只有一周時間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創造了數百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發現，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規定，法院予以駁回。

根據我國現代社會的發展現狀和人民對精神生活的追求，網絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發展的今天，與往常已大不一樣。網絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規定為由判決駁回，實為不妥。

填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創設法律規則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現。法官創設規則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當的輿論監督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規定，但根據相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創設規則的體現。

對于撤訴案件，法律規定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。”這就是法官創設規則的結果，法律并沒有這樣規定。

利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協調、平衡，以緩和矛盾，實現社會公平和社會經濟發展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協調與平衡中，需要妥協與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。

篇6

司法為民的思想內涵體現了人民司法的本質和價值。主要有以下幾個方面：實現人民的利益。任何法律都是為統治階級服務的，社會主義法律體現廣大人民的共同意志，因此，社會主義司法就是要站在人民的立場上，以為人民服務為宗旨，實現人民的利益。公正與效率。司法公正是司法追求的最高目標，效率必須是高效的，與公正相輔相成，才能實現真正的公正。公正與效率作為人民法院工作的主題，揭示了人民司法活動的職責所在和內在規律，也是司法為民思想內涵的重要體現。親民、便民、利民、護民。親民是人民法官要從思想感情上親近當事人，以熱情的態度對待當事人，深入體察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民參與；護民是人民法院要公正高效地裁決案件，維護當事人的合法權益；利民是司法工作在保證公正的同時，保障當事人的利益。司法的實踐工作要體現這些價值，才能實現重點在“司法”，核心在“為民”。

司法為民的實踐內容

為使司法為民思想和措施在司法工作中能得到切實的落實，必須做好三個方面：首先，加強司法為民的思想建設。必須轉變思想觀念，將司法為民思想作為人民法院工作的指導思想，以為民、便民、利民作為人民司法的價值核心，不斷加強人民司法的思想建設。其次，建立司法為民的制度保障。主要有：一是對民事和刑事訴訟法進行修改，減少訴訟條件的限制，降低訴訟成本，擴大訴訟范圍，使人民群眾更容易參與司法；設置簡易訴訟程序，推進人民法庭的便民建設，使人民群眾更方便的運用司法。二是完善法律援助和司法救濟制度。在訴訟過程中保障經濟困難的人民群眾能夠獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權利，是人民法院必須履行的職責，也是實現公正平等的必要制度保障。三是加強各項司法服務設施建設，方便殘疾人等參加訴訟，這些設施是直接服務于人民群眾的，能起到便民、利民的作用，也體現了司法文明。最后，明確司法為民的具體措施。一是建立快捷方便的審理程序。提高司法效率，使當事人盡快獲得公正的裁決。從接訪、立案到訴訟指導、保全、查詢、執行都有相對應的辦理窗口，為當事人提供快捷、方便的司法服務。二是審判公正公開，接受群眾監督。公正是司法為民的核心和靈魂，確保公正裁判，必須要加強自身素質，重視內部和外部監督，審判公開使公眾可以了解和熟悉法院審理案件的程序和原則，對當事人也是有益的法律學習，另外還要規范對申訴工作的管理和運行，使公眾可以參與和監督法院工作。三是加強法官職業素質的培養，提高工作能力。法官應當嚴格依法辦案，自覺抵制各種干擾案件公正審理的社會關系和方式，加強職業道德建設，規范審判行為，定期對法官進行法律法規學習和業務培訓，提高法官職業技能。

篇7

所謂物態文化就是指司法行政機關為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設施、服飾裝備等具體的物化形態。物態文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規范、準則以及各種組織調節形式的制度體系。其具有凝聚性、結構的穩定性和時間的延續性等特點。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現著司法行政機關的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領導還是普通員工，他們的行為反映出該機關總體的價值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內核，體現出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態、意志態度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發展與進步。

二、司法行政文化建設的目標與原則

1．司法行政文化建設目標

司法行政文化建設應以“十”精神為指導，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結合我國法治社會的建設目標，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風貌和道德風尚。提高工作人員的文化素養和精神品質，逐步培養政治素質高、業務能力強，文化素質精，“德才兼備”的司法行政人才，努力構建一個學習型、服務型、創新型和激勵型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設應遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據司法行政工作的特點去設計目標和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環節、每一個角落。

（2）要循序漸進。根據文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設應該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設任務。

（3）堅持前瞻性與創新性原則。學習中西優秀文化傳統，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業文化經驗，吸取法治文化的精髓，認真研究司法行政文化創新理論，積極探索創新實踐，力爭建設一種順應司法行政發展要求，體現時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務司法行政工作作為基本的目標，把司法行政工作人員作為承擔主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創新和建設的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內在動力。

三、司法行政文化建設中存在的問題

1．對司法行政文化內涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機關對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設活動中就出現了很多偏差。首先，司法行政文化建設事關整個司法行政機關，但活動只落實到了下設的宣傳教育部門，其余部門并無協調和聯系，更談不上互贏共建，領導對此也漠不關心，司法行政文化建設成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內容單一：把文化建設省略為幾次簡單的文藝節目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認知度高的優秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應有的整合功能，建設效果可想而知。

2．司法行政隊伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設的大背景下，司法行政機關承擔了更加繁重的任務，據調研得知，由于歷史的原因，司法行政機關隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發展的需要，機關編制緊張、年齡老化、學歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質和能力已經難以適應新的任務與挑戰，工作效率不高、執行力不強，因循守舊多、創新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復合型人才，文化作品創作質量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關部門、領導群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現出來。

3．建設經費不足

受財政預算的制約，司法行政機關工作所面臨的經費問題也比較突出。有些領導只重視外在的形象工程，對文化建設這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設中的場所、軟硬件、環境設施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業、團結拼搏創品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統籌開展工作的干勁和精神呈現出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機關的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關如公安機關相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認知，從而表現出自卑和失落的心態，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。

5．司法行政文化發展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設的發展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設中出現的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設動力、創新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現實困境。

四、司法行政文化建設的路徑及措施

司法行政文化建設是項系統工程，應該長遠規劃，統籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調研，制訂行之有效的方案目標，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調查研究，組織人員積極赴外和先進單位學習考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內涵和外延，力求在學習中創新，在發展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設，指派專門分管領導，提供財政保障，出臺專門的指導性文件來明確司法行政文化建設的基本思想和具體規劃，包括基本原則、發展目標、建設路徑與保障措施。

2．加強研究和創作，不斷豐富司法行政文化建設實踐

加強法治文化建設關鍵還是要加強對法治文化的學術理論研究和解決現實問題的應用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發展司法行政文化理論。因此，要充分調動廣大司法行政工作人員以及相關人員的創作積極性，多研究、多摸索、多創新，力爭多出研究成果，指導司法行政文化建設實踐。要充分發揮各類專業文藝創作團體和專門人才創作司法行政文化作品的優勢，鼓勵司法行政機關基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創作，努力實現形式多樣的司法行政文化品牌的規模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導向性。利用群眾喜愛的各類藝術形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設經驗交流會，推廣經驗，擴大其建設成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設與司法行政工作實踐的緊密結合，在推進司法行政文化建設中，不斷鞏固司法行政工作建設的成效，進一步促進依法行政、公正司法。

3．加強基礎設施及陣地建設，夯實司法行政文化建設的物質基礎

基礎設施要注重品味和質量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設的特點和規律。努力做到司法行政標志統一、窗口人員工作著裝統一、業務臺賬統一、工作流程規范統一、辦公室環境統一、文化設施建設統一等幾個標準的統一。統一的服飾、標志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調氣質，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內能規范形象，增加工作人員的自豪感和職業認同感。印發統一的《業務臺賬規范要求》，包括人民調解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現規范操作，業務臺賬格式統一、程序一致。辦公環境和文化設施統一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環境優美潔凈，使人心情舒暢、激發工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設是司法文化建設工作的重中之重，是必須持續抓好的實事工程。在一段時期內，須完成各級各類文化中心平臺建設，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網站新媒體等基礎設施建設，構建幾級司法行政文化陣地網絡，市級文化陣地建設要由市、縣司法局向鄉鎮街道司法所和村（社區）司法單位延伸，在轄區內形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設司法行政文化外景展區和室內幾大功能展區，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結合實物陳設、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內交通等公益平臺構建覆蓋全市的司法行政文化服務體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機關職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質量、和諧人際關系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關應根據當地特色和自身的實際需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創作等各種沙龍活動。引導廣大職工積極主動參與，激發他們的創作熱情，培養其業余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術底蘊和健康的審美品質。設立讀書日、文化藝術節，成立業余藝術團，定期組織大型文藝匯演、創作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應和整體形象，在鞏固傳統媒體的基礎上，著力構建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網絡平臺等新媒體形式，結合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協調當地移動、聯通、電信三家運營商發送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構建司法行政文化傳播體系。

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當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質進行判斷。這時規范法學派強調的純粹意義上的規范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。

二、社會法學派

主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現在或是其他任何時候，法律發展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現實生活中實際上起法的作用的那些類法的規則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調實現社會利益最大化，認為經驗起著很大的作用。“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]

顯然，社會法學派與規范法學派強調規范本身為法學研究的唯一對象，強調法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規范來進行填補甚至是發現和創造，從而推動著法律規范的發展。

在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現有的法律規范沒有具體的規定，而這個問題又是雙方當事人爭執不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發。首先，應考察原告的工作性質。原告是保險公司的業務員，從我們國家的工作現狀來看，保險業務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據司法解釋的規定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現有的證據來看，是不能直接確定她的實際損失數額的。而該數額按照最近連續14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權力主動調取證據的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調取證據的。所以從負責任的角度講，法官應調取原告與保險公司簽訂的勞動合同調查其中規定的工資發放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。

上述對于原告工資性質的思考并不是由法規范規定的，而是法官根據社會生活實際，根據法官個人經驗和智慧得出的，這其實是一個發現和創造活法的過程。活法即可能是某種商業慣例，可能是某種社會習慣。三、結論

法官司法的過程應當是一個具體化的過程，這包括尋找現有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應當使用多種法學方法予以進行。法官首先應當提高自己的業務素質，以一套規范的法學方法來規范和指導司法過程，樹立起負責任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。

參考文獻：

[1]呂世倫.西方法學思潮與流派[M].北京：法律出版社，2005:58.

[2]趙震江.法律社會學[M].北京：北京大學出版社，1998:14.

[3]張乃根.西方法哲學史綱[M].北京：中國政法大學出版社，1993:251.

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相對于富有具體化、操作性等特點的程序公正而言，實體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實現實體公正的成本會比實現程序公正的成本高得多。實際上，也只有程序公正才能保障實體公正的實現。如果因為追求實體公正而進行過度的監督，就可能像沒有監督一樣產生同樣多的弊端。適度司法監督論順應和反映了國際商事仲裁實踐發展的趨勢，因而在國際公約、國內立法和國際商事仲裁機構的仲裁規則中得到了采納。在國際條約方面，《紐約公約》的相關規定將法院的司法監督范圍予以合理的限制，從而使得國際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執行。同時，《紐約公約》還嚴格限制執行地法院的司法監督范圍，從而大大增加裁決被承認和執行的機率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認與執行仲裁裁決的事由，以有效地防止執行地國法院濫用司法監督權，對仲裁裁決進行超范圍監督。該公約還明確規定，只有在申請人承擔舉證責任證明仲裁程序確實違法的情況下，執行地法院才可以據此拒絕承認和執行裁決。《國際商會仲裁規則》的一些規定也排除了法院對商事仲裁的干預。如規定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應當與法院判決具有同樣的效力。當事人雙方一旦同意了適用國際商會仲裁規則，就意味著放棄了要求法院進行司法監督的權利。在國內法方面，作為世界上仲裁立法最早的國家，英國在仲裁司法監督方面的法律傳統是主張司法對仲裁的嚴格監督。但在《國際商事仲裁示范法》頒布之后，英國制定了1996年的仲裁法，開始控制司法權力干預仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導致當事人向法院申請撤銷裁決的仲裁庭的“嚴重的不規范行為”。這些“嚴重的不規范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規定與1958年《紐約公約》的相關規定基本相符，從而大大限制了法院對仲裁裁決的監督范圍。比利時國際仲裁立法也反對過分的地方司法干預。1985年比利時的仲裁法規定，仲裁裁決除非違反了比利時的公共秩序，則可能完全不受法院的干預。1998年，比利時修改了仲裁法，規定仲裁裁決當事人可以通過明確的約定來排除法院撤銷裁決的管轄權力⑧。法國的仲裁法規對司法監督也作了限制。《法國民事訴訟法典》規定，當事人雖然無權在仲裁協議或其他文件中放棄他們的上訴權，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當事人在仲裁協議中明確保留了該種權利，或者發生了相應的法定情形⑨。因此，在國際上，不論是國際公約還是國內立法，司法監督制度均貫穿著適度監督理念，即法院主要只對仲裁程序性問題進行監督，只有涉及公共政策和存在當事人協議的特殊情況下，才可能對實體問題進行監督。

(二)國際商事仲裁裁決司法監督的方式

一般來說，對國際商事裁決的司法監督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應當事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監督權后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構無權撤銷其已作出的裁決。行使司法監督權的法院一般是仲裁機構所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當事人提出撤銷申請是法院啟動監督的前提。即法院不能依職權自行啟動監督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執行仲裁裁決。它是指義務人不自動履行仲裁裁決確定的義務，權利人向執行地法院申請執行裁決，受理申請的法院以執行裁決可能與執行地國的公共秩序不符，或根據該國的國內法或加入國際條約的規定應不予執行該裁決為由而作出不予執行該裁決的司法決定。拒絕執行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執行裁決只能由有管轄權的法院作出。有管轄權的法院一般是指被執行人所在地或被執行財產權法院。二是拒絕執行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內法都對司法監督方式進行了規制。《紐約公約》第5條明確規定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執行的條件，將司法監督的方式規制為法院拒絕承認和執行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執行仲裁裁決。其中撤銷和停止執行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢。《紐約公約》在法院對仲裁裁決的監督形式問題上，規定了撤銷和不予執行這兩種制度，其中撤銷、停止執行裁決主要由仲裁地法院依當事人申請而定，而拒絕承認與執行裁決則主要由執行地的法院依當事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執行的具體情形。在內國法方面，許多國家和地區的仲裁法都包含有關撤銷仲裁裁決的詳細規制。如1996年英國《仲裁法》第69條規定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發回重審。若爭議產生于仲裁的實體管轄權，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產生于“嚴重不當行為”，則可全部或部分發回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發回重審或撤銷。

(三)撤銷與不予執行仲裁裁決的法定事由

從國際立法層面上來看，關于撤銷仲裁裁決的各類事由基本上是在《國際商事仲裁示范法》中予以規制。該法第34條第(2)款列舉了仲裁裁決可以被法院撤銷的六種情形:其一，當事一方缺乏具體行為能力，或仲裁協議無效;其二，提出申請的一方當事人沒有得到有關指定仲裁員或仲裁程序的通知，或未能獲得機會陳述案情;其三，裁決超過仲裁協議確定的范圍;其四，仲裁庭組成或者仲裁程序與仲裁協議不同;其五，爭議標的不具可仲裁性;其六，裁決違反公共政策。該示范法還規定，在撤銷裁決程序中，法院只應監督程序事項，除非存在公共政策事由，不應就實體事項進行司法監督。《紐約公約》第5條則詳細規定了不予承認和不予執行裁決的事由。這些事由可以分為兩類，一類是申請人申請并承擔舉證責任證實的事由，另一類是有管轄權的法院認定存在的事由。第一類事由有五項:一是仲裁協議當事人法律行為能力缺失，或仲裁協議無效;二是當事人未得到有關指派仲裁員或仲裁程序的適當通知，或者被申請人沒有得到申辯機會;三是仲裁超過仲裁協議范圍的(但未超過仲裁協議范圍的裁決部分應當予以承認和執行);四是仲裁庭組成或仲裁程序違反仲裁協議，或者仲裁地國法律;五是裁決沒有生效，或者被撤銷，或者被停止執行。第二類事由有兩項:一是依照受理國法律規定，糾紛事項屬于不能通過仲裁解決的;二是承認或執行裁決違反該國的公共政策的。值得注意的是，與《國際商事仲裁示范法》規定的裁決撤銷理由相比較而言，《紐約公約》規定的裁決不予執行的理由僅僅多一項，即裁決無拘束力或已被撤銷或停止執行。因此，在《國際商事仲裁示范法》的規定中，仲裁裁決承認和執行程序實際上與撤銷程序的差異大大縮小，這就極大地減省了司法監督的繁瑣程序。正因為如此，《國際商事仲裁示范法》贏得了國際仲裁界的普遍歡迎。

(四)國際商事仲裁司法監督的價值取向

一般說來，法院對仲裁的監督歷史呈現出三個階段性的變化:從最早的輕視仲裁，到后來的全面監督，再到當代的適度監督。每個階段不同司法監督的強度變化都體現了相應時期內的社會經濟狀況和貿易形勢發展的要求，也反映了不同時期法院在解決糾紛方面受到的壓力的不同。當代出現了訴訟爆炸的現象，如果僅僅通過司法這一管道解決糾紛，不僅成本高、效率低，不利于促進經濟發展與社會穩定，而且會使司法機關受到社會的空前壓力與指責。因此，司法機關為了減少壓力，必須打開其他的替代管道，而仲裁顯然是最佳的選擇。為了提高仲裁的權威性，司法必須采取支持仲裁的價值取向，具體表現為對仲裁實行適度的監督而不是全面的嚴格的監督。另一方面，國際商事仲裁在當代已是一種經濟效益非常可觀的法律產業。各國司法機關為了支持本國仲裁在全球市場上實現市場份額最大化，也需要采取支持仲裁的價值取向，從而在司法監督過程中選擇適度監督的態度。實踐表明，適度的司法監督，可以充分保護國際商人的意思自治，促進國際經貿關系的快速有序發展，同時提高國際商事仲裁的權威性，從而激勵國際商人選擇通過仲裁途徑解決他們之間的糾紛。如果走向兩個極端，進行過度的司法監督或完全的放任，則會要么有礙糾紛解決的效率，要么有損社會公平正義，從而對經濟貿易發展起到扼制的消極作用。因此，應構建適度司法監督的制度，既保持仲裁的自由高效優勢，又發揮司法的公正與強制性長處，促進司法監督制度在理性道路上不斷向前健康發展。

二、我國國際商事仲裁司法監督制度的若干特點

我國國際商事仲裁的司法監督制度起步晚，發展快，是隨著我國改革開放不斷深入而建立和發展起來的，因此，具有一些鮮明的時代特點。

(一)判斷國際商事仲裁的標準獨具特色

國際仲裁理論和實踐的主流觀點認為，國際商事仲裁是指發生在本國國境以外的商事仲裁，即以仲裁地國籍作為判定商事仲裁國籍的標準。但我國的判定標準卻有很大不同。在我國仲裁立法與司法實踐中，國際商事仲裁裁決包括了兩個方面內容:第一是我國“涉外”商事仲裁，即由中國仲裁機構作出的，但仲裁事項中含有涉外因素的仲裁裁決;第二是外國商事仲裁，即為外國仲裁機構作出的仲裁裁決，而無論該仲裁裁決在何處作出。這說明我國實際上存在兩個標準，一個是爭議事項涉外因素標準，另一個是仲裁機構國籍標準。

(二)對涉外仲裁裁決采取適度從寬的監督態度

國際上大多數國家沒有區分純粹國內仲裁與涉外仲裁，而是將二者統一作為國內仲裁進行規制。但我國對涉外仲裁給予了超國民待遇。對于涉外仲裁機構作出的涉外仲裁裁決的司法監督，我國《仲裁法》第70條和第71條分別援引了1991年《民事訴訟法》第260條第1款的規定作為監督事由。該款規定了裁定撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的四項事由瑏瑣。這四項事由在性質上均屬程序性事項，既是撤銷涉外仲裁裁決的事由，也是不予執行涉外仲裁裁決的事由。這四項事由必須由義務人承擔舉證責任證明其存在。1991年《民事訴訟法》第260條第2款還規定了人民法院主動依職權裁定不予執行裁決的事由，即執行裁決可能違背我國社會公共利益。但司法實踐中很少適用這一條款。比較而言，我國司法監督制度對涉外仲裁采取了適度從寬監督的態度，因為我國仲裁法規定的對于純粹國內仲裁裁決的監督標準比涉外仲裁的監督標準更高，即對純粹國內仲裁裁決規定了六項監督事由，其中包括有實體監督的內容，即對純粹國內仲裁在事實認定與法律適用方面要進行監督。這樣的規定，有利于吸引外資，并在保護外國投資商的合法權益與維護我國法律尊嚴之間尋求平衡。對于承認和執行外國仲裁裁決(外國仲裁機構作出的裁決)申請的監督，我國2013年《民事訴訟法》第四編(有關涉外民事訴訟程序的特別規定)第283條規定，我國法院受理承認和執行外國仲裁裁決的申請時，依照我國締結或者參加的國際條約辦理;但如與該國沒有會員國關系，則按照互惠原則辦理。需要指出的是，在適用國際條約法時，要注意保留聲明問題。這里的保留即互惠保留聲明和商事保留聲明瑏瑤。比較前述《紐約公約》規定的不予執行的監督范圍，我國有關涉外仲裁的監督范圍要小一些，因為我國法律規定的涉外仲裁裁決的司法監督事項只有四項，而《紐約公約》的規定則多達七項。

(三)支持國際商事仲裁的報告制度

在我國的司法監督實踐中，建立和實施了國際商事仲裁裁決司法監督的報告制度瑏瑥。這一制度實際上將撤銷和不予執行涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的最終決定權賦予了最高人民法院，從而有效防止了中級法院司法監督權的濫用，減少了過分監督的沖動，加強了司法對仲裁的支撐作用，并通過一種機制在司法人員心中逐步樹立起支持國際商事仲裁、適度監督的理念。應當說，這一制度的實施，既有效實現了司法對仲裁的適度監督，又有力地防止了地方保護主義的消極影響，更會增強當事人對我國涉外仲裁的信心。因此，報告制度實際能起到提高達成仲裁協議效率的作用，是一項經濟性的制度。

(四)我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源具有綜合性

我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源十分復雜，既包括國際公約，也包括國內法;既有制定法，也有司法解釋，如上述報告制度等。

三、我國國際商事仲裁司法監督制度的立法完善

我國國際商事仲裁司法監督制度起點比較低，相對于國際成熟先進的立法，必然會有一些不成熟不完善的地方，但我們也因此而具有后發優勢。由于國際商事仲裁的司法監督制度主要由四個部分構成，因此，本文就從四個方面對完善我國國際商事仲裁司法監督制度提出若干立法建議。

(一)在國際商事仲裁協議的司法監督制度方面

1.關于仲裁協議形式要件的司法監督。應順應國際主流的認定趨勢，明確“傾向于有效”的立場。2.關于默示仲裁。應當明確規定當事人可以默示方式放棄仲裁協議無效異議和仲裁管轄異議，構建更加全面高效的默示管轄制度。3.關于仲裁協議“約定兩個以上仲裁機構”的效力問題。我國司法實踐應當堅持“傾向于有效”的立場來對待這類仲裁協議的效力，而不應一律作無效的判定。尊重當事人意思自治，就應當根據當事人的意思表示來確定這類仲裁協議的效力。如果發生當事人在不同機構分別申請仲裁的情況，可以采取“申請在先”原則來確定仲裁機構的管轄權，從而解決沖突問題。4.關于仲裁協議僅約定仲裁地的效力。當事人只確定仲裁地，卻未確定由某一具體仲裁機構仲裁的情況有三類表現:一是約定的仲裁地沒有常設仲裁機構;二是約定的仲裁地僅有一個常設仲裁機構;三是約定的仲裁地存在兩個以上常設仲裁機構。對于這些具體問題，應從傾向于約定有效的理念出發，根據三類不同情形具體分析，盡量認定仲裁協議的效力。5.關于仲裁協議準據法的確定。我國立法對此未作明確規定，必須及時修補這個缺漏。應當借鑒和吸納國際主流實踐的做法，創建我國仲裁程序準據法確定原則:首選原則是依據當事人意思自治來確定仲裁協議的準據法;次選原則是以仲裁地法為準據法;再次是以法院地法為準據法。6.關于可仲裁性事項的范圍限定。國際上的司法實踐是以爭議是否具有和解性和是否涉及財產利益作為判斷可仲裁性的兩條標準。而我國現行《仲裁法》將涉及身份關系的糾紛統統排除在仲裁范圍之外，這種規制會限制我國仲裁的業務范圍，降低我國仲裁機制的吸收力。因此，應當將具有可和解性，同時可以獨立于基礎身份關系的財產權益爭議，納入仲裁的范疇，進一步拓寬可仲裁性事項的范圍。

(二)在國際商事仲裁程序的司法監督制度方面

1.關于仲裁庭自裁管轄權。要合理地拓展仲裁管轄權異議的范圍。同時注意構建仲裁庭管轄權優先監督、法院管轄復審的管轄權分配機制。即當事人提出仲裁管轄異議時，應先由仲裁庭或仲裁機構優先受理并作出仲裁決定;當事人如不服決定，可向法院提出司法復審并作出終局性裁定。在當事人首先向法院就實體爭議提訟的情況下，只要有存在仲裁協議的初步證據，法院就有義務排除自身管轄，不予受理該訴訟。最后，要明確規定，無論是在仲裁庭抑或是在法院審核管轄權異議時，都不產生中止仲裁程序的法律效力。2.關于仲裁員異議程序的司法監督。在立法上應規定:第一，法院對于仲裁員異議程序具有監督權。第二，確定異議申請的時效為15日，法院復審的期限為1個月。第三，是要確立法院的復核不產生中止仲裁程序的法律效力。3.關于仲裁臨時保全措施的司法監督。我國仲裁臨時保全措施制度存在一些不足，因此在立法層面應當作以下構建:(1)重構仲裁前臨時保全措施機制。規定訂立有仲裁協議的當事人一方可以在申請仲裁前，徑行向仲裁地中級法院申請采取保全措施。(2)確立臨時保全措施機制的選擇性模式或共控機制。當事人也可以向仲裁地或被申請人財產所在地的中級法院申請強制執行仲裁庭作出的財產保全決定。(3)確立臨時保全措施的擔保機制。將訴訟保全中的擔保機制移植到仲裁前的臨時保全程序中，規定申請人申請臨時保全措施時可以被責令提供擔保。(4)構建錯誤臨時保全措施的賠償機制。4.關于合并仲裁的司法監督。建構以當事人合意為基礎的合并仲裁制度。

(三)在國際商事仲裁裁決的司法監督制度方面

1.關于國際裁決國籍的識別問題。應當修改根據仲裁機構國籍來判斷仲裁裁決國籍的方式，而采用仲裁地標準作為確定仲裁裁決國籍的首選標準，以高效地確定國際商事仲裁裁決國籍。2.關于國際商事仲裁裁決司法監督模式。應當考慮將不予執行程序吸納到撤銷程序之中。另外，還應明確規定申請人對撤銷事由的舉證責任、裁決撤銷后仲裁協議效力、適用通知重新仲裁的條件和范圍等內容。3.關于構建國際商事仲裁裁決司法監督上訴機制。我國沒有司法追訴裁定的上訴機制，而是通過司法解釋建立了逐級報告制度。這一制度有其歷史合理性，但顯然存在著一些弊端。主要原因在于我國沒有建立對撤銷仲裁裁決的裁定的上訴制度。在我國還沒有可替代報告制度的其他救濟機制的現實情況下，還必須繼續適用報告制度，以作為過渡性制度，但這個過渡期不宜過長。一些仲裁法較為發達的國家，如美國、德國、法國等，在立法中都設立了仲裁裁決司法追訴的上訴機制，對我國有借鑒意義。我國應當盡快建立起因不服法院撤銷國際商事仲裁裁決的裁定而提起上訴的上訴監督機制。

篇10

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。

一、和諧理念的傳統性和現代性

和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。

今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。

三、法律制度與和諧理念的辯證關系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設的雙重作用

前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。

五、實現司法和諧的基本路徑

如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。