法律適用論文模板(10篇)

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篇1

本案的被告是項目的業主。本案在工程招投標時，業主委托工程師編制的招標文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標文件在得到當地政府招投標主管部門的同意后，即進行了邀請招標。經評標，并經政府招投標主管部門的同意，向其中一家施工企業發出了中標通知書，隨后簽署了《合同協議》。《合同協議》約定：所有招投標文件及圖紙等均為合同組成內容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。

2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。

3、工程質量要求達到優良，若竣工驗收時工程質量達不到優良，扣合同價格的3%做為罰款。

4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業主和承包商簽發每月《工程進度款付款表》，業主在收到后的28天內給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。

工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設計變更部分的造價進行結算時，承包商提出要求增加造價和有關費用，雙方就屋面設計變更部分、工程類別調整、行業勞保統籌基金等未能協商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：

1、判令被告支付屋面設計變更所增加的工程造價及因工程類別調整所應增加的費用、行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎合計2889056.5元；

2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；

3、本案訴訟費用由被告承擔。

業主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當事人談話，核對事實和證據。

二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責任的作用和效果。

從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據跨國承發包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發包雙方的權利義務和責任的，最具使用價值的建設工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內全文運用，一旦發生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責任、明確是非的作用，這值得引起重視。

1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。

菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，但作為雙方當事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。本案當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經審理也確認了合同的合法有效性。

2、有利于確定工程價款和調整范圍。

工程類別的分類對工程造價的影響，是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。承包商以招標文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據有關主管部門的指示調整”的規定要求增加工程款。而我們認為，招標文件只是要約邀請，投標書才是要約，中標通知書是承諾。承包商在投標書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調整。而中標通知書和合同協議均約定：合同價格為一次包死。根據第5.2款規定的構成合同的文件的優先順序：已經完成的合同協議書是第一位的。因此，可以認為雙方對工程類別的核實問題，已經進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認為合同價款不能調整。

3、有利于明確對后繼法律、法規的適用界限。

行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎都是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。原告提出的行業勞保統籌基金是依當地建設委員會于1995年11月26日發出的文件提出的，而本工程的投標截止日為1995年12月12日，承包商投送投標書的日期為1995年12月11日，《合同協議》簽訂于1996年1月3日。我們認為：依據《合同協議》的約定，合同價格為一次包死，并應包括圖紙、招標文件、招標補充通知、招投標問題解答中所標明或規定的一切內容。因此，應當認為，承包商在編制投標書時已經收到該文件，并執行了該文件的規定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認為，不應調整。

包干費及工程優良獎也是同樣的道理。尤其是優良獎，承包商在投標書中明確承諾工程質量等級為優良，在合同協議中約定的工程質量等級是優良，且約定如承包商達不到優良，扣合同價格的3％做為罰款。這應當認為，本工程約定的合同造價是優良工程造價。

法院在判決中也認可了我方的上述意見。

4、有利于確定設計變更調整價款的幅度和范圍。

《合同條件》在第51條、第52條規定了工程設計變更的指令、變更設計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設計是否增加工程量，經工程師核算，實際上變更設計后的屋面工程費用較變更設計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設計后的屋面工程費用與承包商投標書中的報價相比較，因此，業主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設計為借口，達到合同中合同價格為一次包死的約定。

事實上，在本案中承包商沒有根據《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據合同的原約定的款項簽發的付款通知，并接受了業主依據付款通知進行的付款。由此，我們認為，這是雙方對變更設計后的工程造價的確認，應認為雙方達成了一致。

退一步說，如果上述形成索賠的話，依據《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規定，承包商未在索賠事件發生之后的28天內，將索賠意向通知工程師，有權得到的有關付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經核實估價的結論應當是對雙方均有約束力的決定。

本案在法院受理后，承辦法官一開始認為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認識不能達成一致，則應當遞交有關鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當案件第一次開庭，經法庭事實調查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關約定都被查明后，法官和當事人雙方都有了清晰的認識。法院決定僅將屋面設計變更部分等爭議部分委托審價，且將設計變更后的造價與原圖紙的設計造價進行比較，以確定該項設計變更是否引起工程造價的增加。經審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認業主應當將此款支付給施工方，業主對此無異議。

三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。

由國家工商局和建設部聯合頒布的國內推薦使用的《建設工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經驗，被稱為國內的菲迪克合同文本。但是，當國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內工程施工中直接適用的情況下會產生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現行法律、法規是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結合本案，本文擬就這些問題發表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標準文本的重視和關注。

上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經過四次修改，被廣泛用于國際性招標的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內工程。但當選擇適用菲迪克合同條件作為國內工程施工的合同條件時，應當充分注意我國關于工程建設方面的法律法規的規定，避免出現合同條件與我國國家的或地方的法律、法規相沖突而導致合同條款或者部分條款無效。筆者認為，菲迪克合同條件在適用于國內工程時，應對下列法律問題予以高度重視。

1、關于菲迪克合同條件的法律效力。

菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，如：

工程師批準設計（我國是設計院設計，但須得到政府有關主管部門的批準）；

合同未規定質量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規定工程質量交付前要評定等級）；

工程質量核驗權在工程師（我國規定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設工程質量管理條例》則規定由業主驗收，報政府相關部門備案。）；

業主指定分包商的規定（我國規定有限制，且業主需承擔相應責任）；

后續法律、法規有溯及力（我國沒有相應規定）等。

若雙方當事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結論是：雙方當事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內工程承發包合同的文本，但要注意與我國法律、法規的銜接。

2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。

菲迪克合同條件的適用，應當有一個體系比較完備的建設管理制度。這些管理制度至少應當有：工程業主責任制度、招投標制度、工程師制度（監理制度）以及工程質量保證、履約擔保和成系統的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環境。但是，項目的業主、監理、承包商在履行合同過程中的全面適當履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認為如果國內工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據我國的國情和建設管理的法律、法規體系以及當事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內是指工程所在地的法規或規章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。

3、要對工程質量和竣工交付作特別約定。

菲迪克合同條件中的許多規定與我國的建筑法律、法規的規定不完全適應，應在專用條款中給予明確。如工程質量的驗收規定，根據現行規定，工程應由建設單位負責驗收質量獲通過方可交付使用。因此，應在招標時對取得政府工程監管部門的質量評定進行約定。本案中，在合同協議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內的建筑安裝工程全部結束，調試合格，并通過業主、工程師和政府有關主管部門的驗收，可以投入生產。這一約定使《合同條件》中有關工程質量驗收的規定與我國現行規定有機結合。

另外，工程質量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規定：工程質量必須達到工程師滿意。而在我國，有關工程質量有工程優良、合格、不合格的規定。尤其當套用國內工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應當在《專用條件》中約定當工程達到優良或不合格時怎么處理。

4、工程造價的確定方式應與合同條件的有關條款相配套。

應當注意合同價格的構成形式與合同條件中有關合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設計發生變更引起工程量的變化超過一定數量后方可調整外，此時，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應的規定。如采用價格可調整的方式計算合同價格，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務、材料等調整的范圍、方法或計算公式進行相應的約定。

5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規定相銜接。

菲迪克合同條件規定，任何爭議，雇主和承包商均應首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應在收到工程師決定后70天內由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發出后第56天或在此之后開始。

上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經程序，這一規定對當事人是否構成約束力，即當事人未經上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應受理此項仲裁申請。而根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。

篇2

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內及國外法院以凍結令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現在：（1）凍結頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業務的開展；（2）國內法院以受益人莊_國際貿易交易中存在欺詐為由凍結信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結總數的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結令，往往使銀行利益得不到正當的保障。……上訴情形嚴重影響了我國對外貿易的發展及銀行在國際銀行業的聲譽。……影響面之廣、程度之深，令人擔憂。”

（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現為：

第一，對善意第三人法律救濟不夠。當法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規范的標準，易受法官自由裁量權的濫用。國內法院有關信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。

第三，在程序上沒有估計有關信用證當事人權利的維護。從國內進來裁決信用證欺詐成立并凍結或撤銷信用證項下付款義務的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當事人（被告或者第三人）。

第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關系沒有給予適當關注。國內法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務缺乏明確的撤銷依據。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應法律救濟

在我目的司法實踐中，已經有不少設計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權威性的規定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發生糾紛，輕易凍結巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。

2005年11月14日我國最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關問題做出了規定，其中最重要的內容就是規定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當事人，包括開證行、申請人及其他有利害關系的當事人發現受益人存在欺詐均可根據該《規定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規定》的內容對銀行與企業均具有一定的現實意義。規定首先根據我國《民法通則》中確立的民事欺詐構成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構成條件描述的基礎上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據，而沒有真是的基礎交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。但這種申請應帶符合一定條件，《規定》第9條對當事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關條件做出了規定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關系人發現有本規定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止自恢復信用證項下的款項”。

在發現外方受益人存在欺乍井將給中方當事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關系人均有權向右管轄權人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當事人在欺詐情況下維護自身權益的重要救濟措施。

三、我的觀點

（一）限制法官自由裁量權

諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區分”一般欺詐“和”實質性欺詐“，還應嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責任加以明確和細化，并規定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據、該證據能否足以證明實質性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。

（二）借鑒英美法系規定

篇3

涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現在它的涉外因素:或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產品責任的歸責原則、構成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿易的迅猛發展,產品跨國界的快速移動,使產品責任的國際性加強,某一涉外產品責任有可能適用到不同國家的法律.準據法不同導致的判決結果也截然不同.所以研究涉外產品責任的法律適用就成為現代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。

伴隨著世來源:（）界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規.但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。

2西方國家涉外產品責任的法律適用

(1)美國涉外產品責任的法律適用。

20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發生地常屬偶然,與當事人之間并無實質上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結果的發生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數州都相繼放棄了這個原則,轉而采用最密切聯系原則。

(2)英國、加拿大涉外產品責任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產品責任的法律適用。

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉而適用以侵權行為地為主,同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯系原則引入侵權責任領域,使涉外產品責任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現行的涉外產品責任法律適用制度及缺陷

1993年《產品來源:（）質量法》第二條規定:“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動必須遵守本法。”這一規定將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內,而對外國產品可能在中國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則,但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中,我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據行為地法(外國法)來確定賠償的數額?顯然,根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

4我國涉外產品責任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產品責任法律適用公約》。

大多數學者普遍認為,加入1972年《產品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。

我國加入該《產品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發達國家制定,很多規定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發展中時期,產品質量還不及發達國家水平,公約對產品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經濟貿易,尤其是對出口貿易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產品質量迅速提高,有利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。

篇4

法院認為，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應當告知辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時不予補償的規定而沒有告訴。本案損失應歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權，應當適用民法通則第121條規定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。

篇5

一、聽證的涵義

聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領域，是司法審判活動的一項必經程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發展，聽證逐步被應用到立法領域，形成了“立法聽證”制度。20世紀后，為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式，將聽證制度引入了行政領域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時，就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據的機會的程序。②

受國外影響，我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為，聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見，提供證據以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關國家機關在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。

二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則

（一）確定聽證適用范圍的主要方式

國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優點在于明確、統一，具有原則性，便于行政機關掌握，其缺點在于行政行為紛繁復雜，不易概括，即使作出統一規定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點，易于行政機關在實踐中準確把握，缺點是不具有概括性和統一性，而且多是行政行為發生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。

（二）確定聽證適用范圍的原則

無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。

1．個人利益與公共利益均衡原則

行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當的選擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發生嚴重沖突的情形，則應優先考慮公共利益。正像德國聯邦行政程序法的規定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則

行政機關在適用聽證程序時，必然要負擔一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益，忽視其耗費的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害，是需要更昂貴的代價彌補的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系，在成本不大于綜合效益的前提下進行。

三、確定聽證程序適用范圍的標準

（一）行為標準

這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發執照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅)，變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發執照，拒絕社會救助申請)，都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上，為實現程序公正，大陸法系國家規定，對負擔行政行為或不利益處分，要聽取當事人意見。例如，德國《聯邦行政程序法》第28條第1款規定：“作成干涉當事人權利之行政處分前，應給與當事人對決定有關之重要事實，表示意見之機會。”日本《行政程序法》第3章第2節中，從第15條到18條也規定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。

（二）利益標準

普通法國家沒有系統完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準，而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證，其他法定權利諸如職業或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。

注釋

①王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995

②[日]室井力，日本現代行政法，中國政法大學出版社1995

③應松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學習輔導，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

參考文獻

[1]王名揚，英國行政法，中國政法大學出版社

[2]王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995

篇6

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究或者由負責人決定，由單位直接負責人員具體實施的犯罪。1987年我國首次在《海關法》中確認單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當時是一個新課題，所以在制度構建方面基本上沿用了關于自然人犯罪的相關規定，這勢必會引發一系列理論爭議和實踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據

（一）兩種不同的理論主張

關于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現行刑法并無明確規定。《刑法》第六十七條規定，“犯罪以后，自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。”那么，單位能否成為自首的主體，經過近年來學界的熱烈討論，基本形成兩派觀點：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認為，刑法并無明文規定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關規定應對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應承擔刑事責任，接受刑罰處罰，同樣也應享有自首從寬的權利與機會，單位自首同時也體現出了刑法罪刑相適應的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認為法律上規定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關條文規定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，現有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動投案也不可能主動交代犯罪事實，因此單位根本不可能實施自首行為，無法認定單位構成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設立初衷是為自然人犯罪所設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個意義上而言，否定論者的觀點不無道理。但是盡管刑法條文及其現有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？筆者認為有以下三個方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應，才能真正體現國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，有著更強的隱蔽性，因而偵查機關的辦案周期更長，難度更大。通過設立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關責任人員認識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機關的工作量和破案難度，節約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預防單位犯罪的需要。隨著市場經濟的發展，單位犯罪在短時期內有上升的趨勢。如何控制、預防單位犯罪的發生，單純依靠刑罰打擊無法起到預期的效果，應對單位犯罪加以區分，對具有自首立功情節的單位犯罪，應從寬處罰，體現寬嚴相濟、懲教結合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時，教育、爭取了絕大多數，達到法律效果和社會效果的統一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認。盡管學者們對刑法第六十七條關于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規定。但從現有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領域已經得到了法律的認可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合頒布實施的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負責的主管人員自首應當認定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，認定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認定有所區別于對一般自然人自首的認定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實施的，單位自首的認定也應當體現一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自首行為，一般可導致對單位自首的認定。因此，需要把握以下三個方面的問題：

（一）主動投案

犯罪單位在實施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動向有關機關或個人承認該單位實施了特定的犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，并最終接受司法機關的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進行。自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。

（二）必須如實交代單位的罪行

代表犯罪單位主動投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負責人必須將單位所實施的全部罪行如實交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負責人在接受有關機關的調查詢問，或者因他罪被采取強制措施后，如實交代了司法機關尚未掌握的單位犯罪事實的，也應認定為單位自首。

（三）以單位的意志實施自首行為

單位意志是指，經犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負責人做出的決定，并且向有關機關投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示與自然人自首的區別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負責的主管人員或者經授權的其他直接責任人員自動投案、如實供述單位犯罪的事實，應當認定單位自首，其他實施單位犯罪的人員如實供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不予認定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責任人員先行投案，直接負責的主管人員或負責人到案后亦能如實交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負責的主管人員或負責人拒不到案，或者到案后不如實交代罪行，則只能認定自動投案的其他直接責任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負責的主管人員或負責人先行投案，其他直接責任人員拒不到案，或到案后拒不如實交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負責人也應認定為自首，但其他直接責任人員不能認定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員主動投案，且在偵查、階段如實供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應認定為自首；如果僅直接負責的主管人員翻供，但其他直接責任人員不翻供的，單位和直接負責的主管人員不成立自首，但其他直接責任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負責的主管人員自首的認定。

第五，如果直接責任人員在單位法定代表人或負責人不知情的情況下實施單位犯罪，該直接責任人員自動投案且如實交代的，單位成立自首，其個人也應認定為自首；如果后來翻供，其個人不能認定為自首，但是單位法定代表人或負責人積極配合司法機關的，不影響對單位自首的認定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”“犯罪嫌疑人自動投案后并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。”據此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接負責的主管人員個人自首，但不影響同案的其他直接責任人員個人自首成立與否的認定。

其次，如果是同案的其他直接責任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責任人員不能認定為個人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續認定，也不影響直接負責的主管人員個人自首的認定。

再次，對其中翻供的，如直接負責的主管人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他同案犯的，還應當供述其他同案犯所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

第四，其他直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，只能認定其個人自首，不影響對單位和其他人員的自首認定。

第五，除單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員以外的其他直接責任人員決定并實施單位犯罪行為，如果直接責任人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接責任人員個人自首。

最后，對存在同案犯的，如果直接責任人員中主犯逃跑或翻供，不能認定單位自首和主犯個人自首，但不影響從犯個人自首成立與否的認定。對其中翻供的，如直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他直接責任人員的，還應當供述其他直接責任人員所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

需要說明的是，單位的法定代表人或負責人等直接負責的主管人員或其他直接責任人員，基于對事實和法律的認識錯誤，將本不構成犯罪的行為當作犯罪行為而向有關機關或個人投案并供述所謂的犯罪事實，由于缺乏犯罪這一基本前提，當然也不能認定為單位自首或個人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．

②薛進展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學．2002（9）．第32頁．

篇7

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

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篇8

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。

（四）臺灣土地使用權概念

臺灣物權法認為物權者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權利。物權制度在物權法定主義下，當事人不能任意創設物權的種類，雖最近有學者主張應擴張物權法定的法源包括習慣法，在修正的民法物權編草案中加入最高限額抵押權就是將習慣法物權納入法律規范的例證，然依據傳統主張嚴格的物權法定主義下，物權分為二大類，一為所有權，一為限制物權，限制物權又可分為擔保物權與用益物權二種。所有權是指于法令限制內對于所有物為全面支配的物權，而且基于市場經濟要使商品成為交易對象，必須權利主體有占有、使用、收益、處分之權。（注：姚瑞光著：《民法物權論》，1995年10月版，第42頁。）物權內容包括擔保物權（抵押權、質權、留置權）與用益物權（地上權、典權、永佃權），確定物權范圍與物權變動，而且各種物權原則上可以讓與或設定擔保。物權法立法的五個原則：1.物權法定，物權除民法或其他法律有規定外，不得創設，因為物權具有對世之效力，物權種類與內容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權主義，物權客體特定，一個所有權存在于一個物上。3.物權優先效力，指物權之效力優先于債權，若同一客體有所有權與其他物權存在，他物權優先于所有權，數個擔保物權存在時，以成立先后定其效力。4.物權變動之公示原則，不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力。5.物權行為采無因性，獨立于債權行為之外，債權行為無效不等同物權行為無效。臺灣物權法中沒有使用土地使用權這個名稱，故在物權法定原則下，土地使用權理應不屬于物權種類。然筆者認為，從發展土地的經濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應所有權社會化之世界潮流，承認土地使用權為所有權衍生出來的使用權能，采所有權相對理論藉由法律或合同規范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權與所有權之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學法學院1994年8月版，第57頁。）這種使用權是因物權社會化所衍生出來，其法律性質為何？目前學者見解不一致，有認為是附屬于所有權的權能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權利，類似于“地上權”。筆者認為，土地使用權人應對其權利有排他與支配性，似乎應將“土地使用權”解釋為附屬于所有權上的用益物權。社會經濟發展快速，物權種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權及信托占有等物權擔保制度，故應注意這個物權法發展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權主義，承認土地使用權能的經濟價值，加強土地財產權的社會作用。

三、結論-城市土地使用權應成一種獨立的民事權能

建構土地使用權為一獨立權利，對于完善土地法制與配合社會現實需要具有相當貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學者們從傳統物權的使用目的作為分類，以用益物權體系解釋土地使用概念是一個正確的出發點。非所有權人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權，這種使用土地的目的乃為創造土地的附加價值，使用權人有償使用土地，改良土地妥善經營利用地塊，并以土地使用權為對象，經由轉讓、出租、抵押取得回饋，權能價值由使用權人以勞動力或金錢換來，使用人理應享有完全的支配能力與收益權利。這種占有的態樣必須經由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權應享有占有、使用、收益及有限制的處分權能，其外觀乃如同所有權權能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權利。筆者贊同將所有權與他物權并列大陸土地物權的二大綱領，二者均享有設定他項權利的權能。他物權再分為擔保物權與用益物權二類，土地使用權為用益物權一種，尊重法學界長久以來沿用使用權用語，不設重復的地上權。筆者建議土地使用權在中國大陸物權體系架構中應屬于獨立的一種物權種類，而物權法的大綱列表如下：

所有權（自物權）

│國土使用權

│用益物權│經營權

物權││地役權、典權

│使用權（他物權）│

││抵押權

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中圖分類號：C93l.46 文獻標識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01

隨著我國社會主義法制建設進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現已實行了法律文書上網制度。法律文書上網，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權和監督權，為法院和群眾溝通交流創造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關代表國家行使司法權利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權益的表現形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發揮著越來越重要的作用。具體表現為以下幾個方面：

一.法律文書是實現法律職能的文書憑證

法律文書是國家司法機關為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規定，而要實現它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關對公安機關呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關的法律文書，對此《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百三十七條第一款已有明確規定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內制作要求復議意見書，報經縣級以上公安機關負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。

二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄

法律文書是忠實記載，如實反映有關法律活動的專用文書。國家司法機關、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關依法實施各種活動的實錄，如調查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關對訴訟活動依法作出的結論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內容。可以說，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”明確規定了公安機關制作《提請批準逮捕書》的時間，規定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定。”不僅明確規定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關以及附送的材料。所以，通過查閱相關的文書資料，就可以判定公安機關在這一訴訟活動中是否依法辦案。

三.法律文書是反映辦案質量的書面材料

法律文書既然是司法機關履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質量。如果司法機關在訴訟活動的每一階段、每一環節都嚴格遵循了法律規定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關的辦案質量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規范，規格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關案件辦理質量的高低也應包括法律文書制作的質量在內。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設的過程中，在不斷提高辦案質量的同時，也應重視對法律文書的制作。

四.法律文書是考核司法人員的重要尺度

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市場經濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現，基于市場機制的自發性和交易性，任何一個經濟主體都必須依靠信用與其他經濟主體發生聯系。市場是由一個個交易構建起來的，市場交易的順利進行和市場經濟正常秩序的維護都離不開信用的建設性作用。貿易的繁榮需要兩個條件，即貿易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經濟的基礎，于是信用便構成了市場經濟的前提與基礎。隨著交易的復雜化、普遍化，以信用為基礎構成了日益拓展的市場秩序。“信用制度成為市場經濟現代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風險性行動。[4]它總與預期、風險、理性與感性、相互關系等概念相連，戴維·J·弗里切認為，信任由可預見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構成：可預見性指人們可以預料到將來發生的各種情況，避免意料之外的事情發生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預見和可依靠的。[5]近代西方學者把信任關系視為人類社會最基本的因素。社會學家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎。盧曼把信任視為對付經濟或社會復雜系統中不確定性的重要手段，認為信任將使社會應對復雜性的潛力得以發展。

“信用”一詞在《辭海》里有多重含義：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學科使用，主要可以被區分為經濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關系可以被取回的關系。本來應該同時等價交換的關系的東西，用前期貸款的形式被轉化為不同時的等價交換關系。[6]香港饒余慶先生認為，信用包含債權和債務關系，其根據是授信人對受信人償還之信心。從經濟的角度考察，信用是市場經濟和商品貨幣關系的共生物，與商品交換、貨幣經濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關系的發展，現代市場經濟的信用形式更為復雜多樣，根據用途的不同，可分為三種：一是商業信用，指在流通過程中，為了節約或限制流通時間、手續、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關系；二是生產信用，指在生產過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產業資本的生產過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關系。[7]根據主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產生的信用關系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構為授信主體，以貨幣為經營對象而發生的信用關系；三是企業信用，包括商品賒銷、發行債券或其他融資手段；四是個人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務，如“信近于義，言可覆也”。當然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關系建構了市場經濟秩序的主體，倫理信用作為市場經濟的道德基礎，其不僅僅是一種道德標準，而且是市場經濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經濟繁榮著眼，認為建立在宗教、傳統等文化機制之上的信任構成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業的規模及國家競爭力。“盡管契約與私利是人們結合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規范其關系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎。”[8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現代民法尊為“帝王條款”，即是道德準則在法律中的體現，“誠信原則以‘善意及衡平’為內容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務的能力、尤其是償債能力的一種社會評價。《布萊克法律辭典》將其定義為“企業或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債力和可靠性所持肯定性意見的結果”。[10]如德國民法典第824條將信用權規定為人格權予以保護。信用權是一種人格信用，該信用作為一種對于當事人資質的社會評價，通過信用評級制度已經信息化、制度化。此外，與信用聯系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴利益的保護、締約過失責任、附隨義務以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關系，在法律上只能表現為“債權”、“債務”關系，[11]債權本質上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權人即為授信人，是信用的供給方；債務人則為受信人，是信用的需求方。當然，債與信用畢竟并非內涵完全一致的概念，債權包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權損害賠償之債、不當得利返還之債等，旨在補償損害和恢復原狀，而非創設交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關系。特別是金融領域的金錢債權中，信用一語得到廣泛應用。

二、市場經濟是信用經濟

所謂“市場經濟是信用經濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經濟上的交易信用，表現在法律上則為債權債務關系，即“以協議或契約為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為”。信用的構成有權利義務、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉化就是債權債務關系的轉化和消長。信用具有代替貨幣流通、節約流通費用、提供金融資產等效應。[13]當然，經濟信用作為一種法權關系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎才得以普遍確立。

事實上，現代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經濟上形成的，信用與市場經濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經濟與信用息息相關，其內在的契合關系可從以下幾方面考察：

第一，市場經濟的內在需要。

市場經濟承認市場主體利益訴求和獨立財產的合法性，不得侵害他人利益和財產。生產的社會化和專業化分工。社會分工使得市場主體根據其“比較優勢”決定其生產，實現效率的最大化。其生產的產品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現其貨幣價值。休謨認為，物品的交換以及服務和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務，因此，凡涉及一切物品、服務和行為的交往，若要達到互利的結果，就需相互信任和信托。[15]市場經濟體制下財產的分立和社會分工的復雜和細致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關系，由此產生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現與債權的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或為現貨交易，即時清結，交易的發生與完成結合為一體，交易的締結和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經濟的發展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達成。依照主流經濟學的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導致債的觀念出現，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發達，交易觀念尚未開化，財產秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結合，并伴隨著嚴格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴苛的形式、標的物的轉移占有相結合，在外形上形成統一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當然也正是由此，古代交易并未區分當事人合意、債務約束和轉移占有的事實行為。債權合意還未與履行行為相分離，即時清結的交易還不足以發生債和信用的問題。其后，由于市場交易發達，財產流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應，旨在維持信用、創造信用的擔保制度作為債權的保障手段，也就應運而生了。

第三，債權在近代社會中逐漸壓倒所有權而占據優勢地位。

債權（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權與債權的在近代社會作用的轉變而表現出來。近代中的所有權不再表現為中世紀以利用為中心的財產權體系，實現了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權理念。在這種組織之下，所有權的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現對人的支配，亦既將財產轉化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權資本化并以此支配他人，就必須與各種債權契約相結合。在兩者結合過程中，債權色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權而成為經濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權是對人的力量，只要所有權是借貸債務關系的經濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權的權利和利益的享益如今是所有經濟的目的，債權不復是旨在物權或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]

第四，倫理信用的發展——信用的普遍化和功利化。

與市場經濟的發展相適應，作為倫理的信用觀念脫離了傳統社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變為一種符合自然法的普適性的道德標準，成為與市場經濟大規模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務，無論是明言允諾，還是理所當然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數人所自愿遵守。在市場經濟下，信用也超越了傳統禮俗社會中個人心性修養的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經濟中的一種工具理性。經濟學家約翰·穆勒認為，“信用以信任心為根據，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產的用途上”。“如果沒有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業或無必要知識技能而不能親自營業的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產或將歇著不用，或將浪費消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場經濟與信用、債權、法律和國家息息相關，具有內在的同構關系，市場經濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現為法律上的債權關系，背后伴隨著相應的一個近代的國家和法制的建構過程。黃仁宇先生認為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經理人才不分畛域的使用，技術上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數目字上管理”。[22]此即所謂“農業社會管制的方式為新型商業管制方式所取代”，“全國進入以數目字管理的階段，自此內部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據統計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統文化上對信用的強調，主要著眼于私人品德的修養，宗族鄉里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農業社會、鄉土社會、宗法社會的道德形態，與在平等、自由基礎上的市場經濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規范和鄉土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認為：“鄉土社會的信用并不是對契約的重視，而是發生于對一種行為的規矩熟悉到不加思索時的可靠性。”[25]有學者認為，誠信不能上升為普遍道德義務是傳統儒家道義論的一個薄弱環節，是一個它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經濟。這是因為人格化的信用本身具有內在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關系、尤其是親緣關系的包圍與制約。從經濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關系結構運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發展，而這意味著難以產生基于普遍化的法律而非個人關系的信用，也無法脫離個人關系去建筑各種經濟合作組織。”[27]我國目前的信用匱乏的現狀即源于傳統的斷裂，社會的急劇轉型。在我國原來的計劃經濟體制下，雖然打破傳統鄉土社會的結構，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關系，交易信用無從展開，并且在計劃經濟體制下，社會的構成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產生的土壤。在這種情況下，市場經濟體制改革所導致的社會轉型對傳統熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標準，不承認平等的主體人格，導致主體在轉型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家，與信用不足相關的欺詐和犯罪幾乎遍布經濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務、偷稅漏稅等。

市場經濟實質上就是一個非人格化的結構，它的基礎不是人格，而是國家和法律。近代市場經濟中，信用的基礎是財產，當事人通過對財產權利的安排實現債的擔保，而信用的維持、財產的擔保都必須國家和法律的相應配套建設和支持，英國經濟學家約翰·希克斯在其名著《經濟史理論》里認為，從習俗經濟和指令經濟演進為商業經濟或“重商主義”，是一個商業的專門化過程的開始，商業的進一步發展要有更加非傳統和非人格化的結構，市場經濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產權；第二，維護契約。

契約和信用是市場經濟的要素，也是法理文明的基礎。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產力的發展和對外貿易的擴張而出現的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關系這根“天然的臍帶”，轉而通過契約關系這根紐帶維護和建立一種新型的經濟關系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經濟的發展。以往那種借助于血緣關系而形成的特殊信任心理、權利義務關系，均被利益調整下的契約關系所取代，由法律調整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統文化中的信用資源必須要和現代市場經濟對接，將其改造為一種以契約為基礎，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經濟的條件下，社會形態由農業社會轉向商業社會，由鄉土社會轉向市民社會，由封閉社會轉向開放社會，從熟人社會轉向陌生人社會，債權債務在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統化的財產擔保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經濟后果”，載《國外社會學》2000年第3期。

[2]汪丁丁：“回顧金融革命”，載《經濟研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎》，鄧方譯，社科文獻出版社1999年版，第99頁。

[5]轉引自李心合：“信任問題的財務學思考”，載《財貿問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會美德與創造經濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現代社會”，載《東吳法學》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業賒銷與信用管理》（上冊），中國經濟出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛·休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產責任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經濟學原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀》，三聯書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴復：《嚴復集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉土中國》，三聯書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯書店1994年版，第154頁。