民事訴訟辯論權(quán)模板(10篇)

導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟辯論權(quán)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、我國現(xiàn)行立法中有關(guān)民事答辯制度的缺陷

第一,訴訟是解決民事糾紛的特定機制,而民事糾紛是雙方當事人對某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭執(zhí),如果只有原告提出訴訟請求,被告沒有應答,就表明了雙方并不存在爭議,沒有了訴訟中的進攻和防御,訴訟再繼續(xù)進行已沒有太大必要。

第二,違背司法被動性原理。消極被動的法院居中立地位,對雙方當事人的糾紛進行裁決,被告對原告的訴訟請求并不否認或抗辯,如果法官還判決其勝訴,則是法官的審判權(quán)對當事人的處分權(quán)的一種干涉,違背了法官被動的立場。

第三,違反了民事訴訟法的當事人訴訟權(quán)利平等原則。民事訴訟中雙方當事人訴訟地位是平等的,享有同等的訴訟權(quán)利和承擔對等的訴訟義務(wù),而現(xiàn)行立法卻沒有規(guī)定被告強制答辯的義務(wù),發(fā)動訴訟進攻的原告,將自己的主張和證據(jù)暴露出來,而相對一方的被告卻可以不提交答辯狀而隱蔽自己的訴訟態(tài)度,使雙方當事人不能在平等的條件下行使其訴訟權(quán)利,造成權(quán)利保障失衡。

二、確立不應訴判決制度

立法上明確規(guī)定被告負有強制答辯的義務(wù),如果被告人在法庭答辯期間不予答辯而又無正當理由,法院應根據(jù)原告的申請作出不應訴判決,滿足原告的訴訟請求。不應訴判決,簡言之,是指原告后,如果被告在法定答辯期間內(nèi)不應訴答辯,則法院即可做出支持原告訴訟請求的判決。

在英美等國,被告未提出答辯,法院即可做出不應訴判決,其后果實質(zhì)上是自認原告的訴訟請求。如根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條規(guī)定,被告對于原告的狀從未到案,或者從未對原告的狀做出答辯的反應,或者被告雖然已經(jīng)到案,但卻沒有提交正式的答辯狀,法院可以做出不應訴判決。而我國《若干規(guī)定》第32條規(guī)定的被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求所依據(jù)的事實和理由的意見。“應當”一詞表明被告答辯不僅是一種訴訟權(quán)利,也是一種訴訟義務(wù)。確立不應訴判決制度,當被告不應訴答辯時,被告就要承擔敗訴的結(jié)果,來約束其履行答辯的義務(wù)。

答辯失權(quán)應是對事實的答辯失權(quán),但是被告在答辯期內(nèi)未提出的事實上的抗辯是否全都產(chǎn)生失權(quán)呢?關(guān)鍵是看當事人是否因故意或重大過失而未能在答辯期間內(nèi)提出事實上的答辯。同樣,確立不應訴判決也不能一概否定而予以判決,應有合理的條件,才能做出不應訴判決。即,第一是被告確已收到原告的狀副本,送達狀副本不適用郵寄送達和公告送達方式;第二是被告沒有進行任何形式的答辯;第三是被告不進行答辯沒有正當理由;第四是由原告提出不應訴判決的申請,并經(jīng)法院審查認可;對于不符合以上條件的,應當設(shè)置一項對不應訴判決的異議制度來對被告的權(quán)利加以救濟。同時,允許不應訴判決和其他判決一樣,當事人不服可以提出上訴。

三、對答辯的要求

對答辯的要求,即答辯書的形式和內(nèi)容要求。

1.在形式上,答辯狀原則上要求用書面形式,但是也應當充分考慮到我國的社會現(xiàn)實,并與原告的訴訟權(quán)利相比較作出規(guī)定。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第109條規(guī)定:“書寫狀確有困難的,可以口頭,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人。”既然原告存在“書寫狀確有困難的”,那被告中也可能存在,應該一視同仁。所以,應當規(guī)定被告既可以采用書面形式提交答辯狀,也可以采用口頭形式提出答辯意見,人民法院應當記入筆錄,并將答辯內(nèi)容向被告當面宣讀,被告認為無誤后應當簽名或按手印確認,然后告知原告。

2.在內(nèi)容上,被告的答辯必須是具有實質(zhì)性的內(nèi)容。必須是針對原告的請求及事實和理由、明確表示承認、否認或提出新的事實和理由予以抗辯等,作出否認時被告有義務(wù)說明否認的理由與事實,并保證答辯狀的內(nèi)容明確、真實,不進行虛假的答辯。如果被告只對原告的部分主張進行答辯,則對未提出答辯的主張產(chǎn)生失權(quán)的效果,但是,法官應當充分履行釋明義務(wù),提醒被告對未答辯部分進行答辯。在訴訟存在多項訴訟請求情況下,被告經(jīng)提醒后仍然只對原告的部分主張進行答辯的,人民法院可就未答辯部分作出不應訴判決,或者免除原告對該主張的舉證責任,在法庭審理后,就全案一并做出判決。

四、答辯失權(quán)的例外

為避免答辯失權(quán)過于嚴苛,應當賦予法官決定被告未在法定期間提交答辯狀是否必然導致答辯失權(quán)的自由裁量權(quán),并把以下幾種情形規(guī)定為答辯失權(quán)的例外:

第一,涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實,被告沒有就有關(guān)問題進行答辯的,法院在法庭審理中也不能直接對該內(nèi)容予以確認,而應依職權(quán)調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)、查明事實。

第二,以公告送達方式進行傳喚而被告未答辯的,這不是由于當事人的主觀過錯不進行答辯,因此應屬答辯失權(quán)的例外。

第三,原告提起的訴訟包含金錢給付的內(nèi)容,被告未及時答辯的,原告仍應對金錢給付的金額進行證明。

第四,對未成年人或精神病患者提訟,或者對配偶提起侵權(quán)訴訟,被告不答辯,原告申請缺席判決的,必須有證據(jù)證明。

注釋:

王琦.民事訴訟審前程序研究.法律出版社.2008.153.

參考文獻:

[1]畢玉謙.民事證據(jù)原理與實務(wù)研究.人民法院出版社.2000.

篇2

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權(quán)與公共利益的維護等。

因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應是多元的：私權(quán)保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權(quán)保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進程中，也愈來愈強調(diào)訴訟所具有的保護法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調(diào)：保護當事人的合法權(quán)益。

二十世紀以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當利益。對于現(xiàn)行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發(fā)展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當事人平等原則。

訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

篇3

0引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關(guān)辯論主義與其緊密相關(guān)制度間的關(guān)系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關(guān)問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區(qū)別開來。

1對辯論主義概念及其內(nèi)容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據(jù)）作出權(quán)威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即要件、訴訟要件、權(quán)利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現(xiàn)。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領(lǐng)域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權(quán)主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當事人提出申請的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內(nèi)容呢？筆者以為，關(guān)鍵在于怎樣考慮權(quán)能和責任的關(guān)系。就辯論主義所包含的三項內(nèi)容而言，第一項和第三項內(nèi)容體現(xiàn)當事人的權(quán)能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據(jù)或不提出什么證據(jù)的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權(quán)能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據(jù)加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內(nèi)容，一般認為自認（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說當事人依據(jù)處分主義行使處分權(quán)的結(jié)果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區(qū)分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據(jù)處分主義對自己民事權(quán)利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內(nèi)容仍從當事人的權(quán)能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據(jù)調(diào)查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎(chǔ)，即“證據(jù)的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現(xiàn)了當事人的權(quán)能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據(jù)去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎(chǔ)，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。

如上所述，辯論主義是當事人有權(quán)能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權(quán)能和責任，而“權(quán)能和責任是互為表里的關(guān)系”。

2辯論主義在訴訟模式中的地位

對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權(quán)主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內(nèi)容可具體總結(jié)為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據(jù)提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結(jié)和審理對象的確定上享有主導權(quán)。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權(quán)能和責任主張事實并提供證據(jù)。反之，采職權(quán)主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權(quán)進行主義”、“職權(quán)調(diào)查主義”、“職權(quán)探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結(jié)以及審理對象的確定上享有主導權(quán)、法院可以依職權(quán)調(diào)查當事人沒有提供的證據(jù)。

那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內(nèi)容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內(nèi)容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現(xiàn)，完整的當事人主義是這三者的有機統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結(jié)論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。

3辯論主義和處分主義的關(guān)系

辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創(chuàng)，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現(xiàn)在我們經(jīng)常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權(quán)自治的聯(lián)系十分緊密。

如果我們僅認為二者都是私權(quán)自治的體現(xiàn)，可謂有著共同的基礎(chǔ)，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內(nèi)容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：①本質(zhì)不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權(quán)。②適用范圍及內(nèi)容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關(guān)的一個原則，其適用于事實主張和證據(jù)提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關(guān)的一個原則，其內(nèi)容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的、訴訟程序開始后，當事人有權(quán)放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質(zhì)和量的范圍作出判決等。③處分主義強調(diào)了當事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的自由處分，主要從權(quán)利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權(quán)能和責任雙重角度加以規(guī)制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側(cè)重面、適用范圍乃至本質(zhì)的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權(quán)主義，我們應明確區(qū)分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側(cè)重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。

4辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現(xiàn)行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據(jù)，是對辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權(quán)就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內(nèi)容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權(quán)是當事人的一項主要的訴訟權(quán)利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權(quán)利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權(quán)利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權(quán)的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權(quán)的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權(quán)。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權(quán)。

可見，我國民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內(nèi)容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現(xiàn)在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權(quán)能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權(quán)利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權(quán)，所以其無論是在職權(quán)主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現(xiàn)，是當事人主義重要的一環(huán)，反映著當事人主義的重要特征，其在職權(quán)主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據(jù)的真?zhèn)螁栴}進行質(zhì)證、辯駁、對質(zhì)、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)，其實質(zhì)是一項權(quán)利。就權(quán)利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權(quán)，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質(zhì)上為當事人設(shè)定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據(jù)，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內(nèi)容，從而忽視了其側(cè)重面乃至本質(zhì)。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內(nèi)容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權(quán)的一面，但僅從這一方面考慮并得出結(jié)論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關(guān)系分析，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，依據(jù)誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉(zhuǎn)變。

參考文獻：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現(xiàn)代法學，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.

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關(guān)鍵詞：民事訴訟法  辯論原則  形式

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權(quán)益。

辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內(nèi)容

辯論原則的具體下幾個方面的內(nèi)容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

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[關(guān)鍵詞]訴答程序             有條件地實行             答辯失權(quán)

一、訴答程序的概念及其法律特征

訴答程序即起訴答辯程序，是指在民事訴訟的第一審程序中，在人民法院開庭審理前，原告為維護自己的合法權(quán)益，針對被告向人民法院提出訴訟請求，尋求人民法院的司法保護，從而啟動民事訴訟第一審程序，被告則在法定期限內(nèi)，針對原告的訴訟請求，提出書面應答和抗辯。而廣義的訴答程序還包括在法庭開庭審理階段，原告闡明自己的起訴事實和理由，提出相關(guān)證據(jù)，被告則有針對性地對原告對自己的控訴提出反駁、對抗的事實和理由，積極防御、進行抗辯，該程序至法庭辯論階段完成后終結(jié)。本文所涉及的僅為狹義的訴答程序，即開庭審理前的原告起訴和被告在法定期限內(nèi)的答辯。

訴答程序不同于當事人的辯論權(quán)。我國民事訴訟法規(guī)定了辯論原則，《民事訴訟法》第12條規(guī)定“人民法院審理民事案件，當事人有權(quán)進行辯論”。辯論原則是民事訴訟的一項十分重要的基本原則，辯論權(quán)是當事人及其他訴訟參加人的一項重要的訴訟權(quán)利。辯論權(quán)，是指在民事訴訟中，雙方當事人在法院的主持下，就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁和答辯的權(quán)利。它與訴答程序中雙方當事人的訴訟權(quán)利既重合又有區(qū)別。①民事訴訟中的辯論，主要是在人民法院的主持下進行的，而訴答程序中，原告的起訴和被告的答辯，是雙方當事人各自獨立進行的；②辯論的形式包括口頭的和書面的；而狹義的訴答程序中的訴答主要是書面的；③辯論的內(nèi)容包括程序問題，實體問題證據(jù)問題，而訴答程序中的起訴僅涉及實體和證據(jù)問題；④辯論權(quán)的行政使，貫穿于訴訟全過程，而不僅僅限于開庭審理的法庭辯論階段；狹義訴答程序限于被告依法定期限提出的書面答辯狀送達原告之日。雖然開庭審理之前當事人之間通過書面形式各自闡述自己的觀點或反駁對方的觀點，都屬于行使辨論權(quán)的范疇，但綜上所述，兩者的區(qū)別是顯而易見的。

作為民事訴訟開庭審理程序的重要準備程序，訴答程序具有如下法律特證：

（一）自主性：訴答程序中，無論是原告起訴，要求司法保護，還是被告書面答辯，防御乃至反擊對方的控訴，均以處分權(quán)的行使為基礎(chǔ)，在現(xiàn)有法律制度的框架下，最直接最明顯地體現(xiàn)我國民事訴訟法所規(guī)定的處分原則。換句話說，無論是原告是否起訴，以誰為起訴對象；還是被告是否答辯及其范圍，均由原被告雙方自主決定。

（二）制 約性：在訴答程序中，原告起訴和被告的答辯，形成明確的證明對象范圍和行使處分權(quán)的范圍，是對其自身的約束，不僅如此，更主要是對法官裁判對象的限定，是對法官審判權(quán)行使范圍所施加的約束。

（三）時限性：訴答程序的設(shè)計，其功能之一，在于盡可能減少事后救濟，以從根本上解決糾紛，最大限度地對雙方當事人乃至受訴人民法院創(chuàng)設(shè)利益而減少救濟成本，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標。因此訴答程序中的被告答辯是有時間限制要求的，即以狹義上講限于被告收到起訴狀后的十五日內(nèi)，廣義上講，也僅限于開庭審理的法庭調(diào)查階段。

二、我國現(xiàn)行訴答法律程序中存在的問題

我國民事訴訟法第113條規(guī)定“人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀”，“……被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第32條規(guī)定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”。這些法律規(guī)定和司法解釋，初步構(gòu)建了我國民事訴訟中的訴答程序。但是我國民事訴訟法對訴答程序的設(shè)計存在明顯的缺陷，尤其是對被告答辯權(quán)的行使無任何程序上的限制，如我國民事訴訟法第113條第一款及第二款（后段）的規(guī)定，從條文字面內(nèi)容來看，并沒有明確要求被告針對原告的起訴進行書面答辯，因此可以看做是一條任意性規(guī)范，即被告可以行使也可以不行使答辯權(quán)。這實際上為當事人設(shè)計了兩種可供選擇的模式，即要么在法定期限內(nèi)（15日）提出書面答辯，要么經(jīng)書面答辯期限后，在法庭開庭審理時，直接提出口頭答辯，這似乎更傾向于答辯僅僅是當事人的一項訴訟權(quán)利。即然法律規(guī)定傾向于答辯是一項訴訟權(quán)利，那么根據(jù)民事訴訟法的處分原則，被告不僅可以自由處分自己享有的民事實體權(quán)利，而且還可以自由處分自己所享有的包括答辯權(quán)在內(nèi)的民事訴訟權(quán)利，最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù) 若干規(guī)定》第32條（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）則進一步將被告的答辯規(guī)定為一項訴訟義務(wù)，即答辯本身既是被告的一項訴訟權(quán)利，又是被告的一項訴訟義務(wù)。被告答辯又稱為抗辯權(quán)，它首先是被告的訴訟權(quán)利，是當事人辯論權(quán)的外在表現(xiàn)。答辯權(quán)是被告辯論權(quán)中最重要的權(quán)利之一，是與原告的起訴權(quán)相對應的，作為被告的一項訴訟權(quán)利來說，被告的答辯主要是指被告提出各種事實、主張、理由包括證據(jù)來反對原告的請求，以維護自己合法權(quán)益的訴訟手段，也是我國民事訴訟以辯論權(quán)為基礎(chǔ)確立的辯論原則所賦予被告的權(quán)利。義務(wù)之所以為義務(wù)是因為不履行義務(wù)就得承擔相應的責任。答辯如同被告應訴一樣，既是一項訴訟權(quán)利，又是一項訴訟義務(wù)，如果被告不應訴，法院可以作出缺席判決。盡管法律尚設(shè)有明確規(guī)定不答辯的法律后果，但是以民事訴訟法的整部法律來看，首先在程序方面還是以看出不履行答辯義務(wù)，就得承擔相應的責任，如被告對管轄權(quán)異議的提出必須是在提交答辯狀期限內(nèi)，否則就會失權(quán)。被告對管轄權(quán)異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內(nèi)容之一；在實體方面，答辯又可以理解為應訴的內(nèi)容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認為被告沒有應訴，法院對答辯意見在實體處理時同樣要認真對待，但是，被告如果不參加開庭又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。雖然最高人民法院《關(guān)于民事訴訟根據(jù)的若干規(guī)定》將被告答辯規(guī)定為一項義務(wù)，但由于司法解釋的效力位階低于法律，故其沒有規(guī)定被告如在答辯期限內(nèi)沒有提出書面答辯狀的法律后果，對被告答辯權(quán)的行使仍未加以任何實際意義的限制，這項義務(wù)僅限于文字上的表述，對被告來說沒有任何強制力和約束力。

因而在司法實踐中，被告在答辯期間不提出書面答辯是常有的事，究其原因：1、被告本身沒有什么象樣的答辯理由，幾乎只能認輸；2、僅僅因為疏懶而不提交答辯狀，比如被告對是否聘請律師猶豫不決，耗費一定的時間和精力，錯過了答辯期，如果被告是法人，如何答辯可能需管理高層確定，而他們可能因為“非常忙”，加之法律觀念淡薄而疏怠；有些被告對原告起訴存在情感的抵觸，對答辯“輕蔑地”置之不理。3、出于訴訟突襲策略的考慮，擔心原告知道自己的對策而準備充分，故意不提出答辯狀，卻在答辯期過后，才以口頭或書面方式答辯，或者直接實施提交證據(jù)、進行反訴等防御及攻擊的行為。在有律師被告應訴的一些案件中，被告一方正是利用答辯權(quán)的行使可以隨心所欲，或突然襲擊，出奇制勝，或有意拖延，遲滯訴訟，致使原告一方常常處于措手不及的被動境地。這樣將違反當事人訴訟地位平等原則的基本要求。當事人訴訟地位平等原則要求民事訴訟雙方當事人平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔訴訟義務(wù)，被告可以充分了解原告的主張和證據(jù)，就應該同樣賦予原告了解被告主張和證據(jù)的機會和權(quán)利。否則，被告隱蔽自己的觀點和證據(jù)，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權(quán)并限制了其辯論權(quán)的行使。

隨著我國人民法院受理民事案件數(shù)量大幅增加，民事審判壓力日益加大，進一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。人們也越來越關(guān)注法律的效益性價值目標。開始重視程序經(jīng)濟問題，程序經(jīng)濟是司法改革的大方向。所謂程序經(jīng)濟，簡而言之，就是訴訟主體以最低成本取得最大法律效益，實現(xiàn)訴訟目的。程序經(jīng)濟主要包括兩方面的要求：一是使司法資源耗費降低到最小，達到最低訴訟成本；二是加速訴訟程序進程，降低訴訟拖延。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產(chǎn)生的消極后果愈來愈清晰地顯現(xiàn)，主要包括：1、對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論；2、答辯期間將形同虛設(shè)，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將產(chǎn)生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經(jīng)濟之要求；3、原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好的效果，因為被告開庭時提出答辯主張和事實的，法院應當給原告機會和時間重新收集證據(jù)，為開庭審理作準備。

三、在訴答程序中應有條件地實行“答辯失權(quán)”制度

基于保障雙方當事人平等的程序性訴訟權(quán)利的理念，原告有權(quán)從被告處獲得對等的信息或者與被告享有相同的獲取信息的機會。當被告答辯權(quán)的行使對原告的程序權(quán)利構(gòu)成經(jīng)常性、制度性損害時，其答辯權(quán)就受到相應的限制；基于原告、被告、法院三方共同訴訟利益的考量，亦即在有限的時間內(nèi)在快速查明事實的基礎(chǔ)上盡快從實體上解決糾紛，鑒于法律已限定法院的審判期限，司法解釋已限制原告的舉證期限（最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》），應當通過對被告的答辯權(quán)實行程度相當?shù)南拗疲瑥亩碳け桓婕皶r向?qū)Ψ胶头ㄔ汗_其主張和信息。

因此，對于民事訴訟中訟答程序功能的定位應當是，通過一種合理的激勵或制裁機制，促使雙方當事人和法院在盡早的階段，以最低的成本獲得關(guān)于糾紛的充分信息。

從當事人訴訟權(quán)利平等和訴訟經(jīng)濟的理念出發(fā)，被告答辯權(quán)應當設(shè)計為一種有時效和可喪失的權(quán)利或者因濫用而招制裁（如賠償對方因此的損失等）的權(quán)利。即訴答程序中應根據(jù)中國國情有條件，區(qū)分不同對象地實行“答辯失權(quán)”制度。

民事訴訟中的失權(quán)，是指當事人在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。答辨 失權(quán)，是指法律明確規(guī)定訴訟中的被告在規(guī)定期間內(nèi)，因未實施答辯行為而喪失以后的答辯權(quán)利。以各國立法例來看，答辯失權(quán)大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權(quán)行使的法定要件，喪失答辯權(quán)的結(jié)果是法院直接承認原告的權(quán)利主張。二是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權(quán)利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。

鑒于我國民事訴訟目前的狀況：很大一部分當事人（尤其是被告）都沒有律師，包括書寫、表達在內(nèi)的辯論能力常常不足，送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠規(guī)范。因此在訴答程序中，建立“答辯失權(quán)”制度應當，1、在觀念上應大力提倡引導被告及時答辯；2、通過增加律師的訴訟，促使被告及時進行答辯。3、在由律師被告的案件中，被告在收到原告的書面起訴狀后，未在答辯期限內(nèi)提交書面答辯意見，即喪失部分程序權(quán)利或給予對方當事人以相應的程序性賠償。如在現(xiàn)行舉證時效制度框架內(nèi)，被告常常在舉證時限屆滿之后于當庭提出抗辯主張，致使舉證時限沒有意義。那么未提交書面答辯的一方當事人如果當庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過舉證時限，被告無權(quán)申清重新指定舉證時限；如果系為具有實質(zhì)意義的消極抗辯（如主張合同不成立，未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據(jù)，那么原告方有權(quán)要求法院重新指定不少于答辯期（十五天）的舉證時限，重新舉證。此外，由于延長舉證時效而導致的訴訟遲延和訴訟成本增加，原告有權(quán)向被告索取這一程序的取證費、律師費、誤工費等額外費用的賠償，并可以直接追加為實體請求。

如上文所述，在目前我國法律文化背景下，當事人尚無承擔“自我責任”的心理承受力，整個社會尚未形成司法終局性意識，整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，假如規(guī)定被告答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀，原則上就必須承擔敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟不發(fā)達地域的基層法院）訴訟實務(wù)帶來相當?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。

因此，這里的“答辯失權(quán)”決不等同于針對無答辯的被告，原則上不待開庭審理就直接宣告其敗訴的“不應訴判決”。不應訴判決與其說具有督促信息披露方面的功能，不如說是一種程序性結(jié)案方式。如果建立“答辯失權(quán)”制度僅僅或主要在于通過限制當事人的權(quán)利，而促使案件的快速審結(jié)，那么訴答階段了結(jié)案件將導致更多的“官了民不了”的案件，將會使第二審案件數(shù)量大幅增加和更多地啟動審判監(jiān)督程序。這無疑將會大大增加糾紛最終解決成本，并進一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎(chǔ)的司法公信力。

總之，在訴答程序中有條件地實行“答辯失權(quán)”，有利于維護民事訴訟原告、被告之間的平等的訴訟權(quán)利，有利于公正的判決，有利于提高司法的公信力。所以，筆者認為在我國現(xiàn)階段的民事訴訟的訴答程序中，有條件地實行“答辯失權(quán)”是完全必要的，也是切實可行的。  

參考文獻：

篇6

缺席判決制度作為我國民事訴訟法中的一項重要制度，對于保護當事人的合法權(quán)益，維護法院的權(quán)威和國家法制的尊嚴起著重要的作用。但是，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法對缺席判決制度的規(guī)定過于粗疏，可操作性差，導致司法實踐中容易被誤用和濫用，對缺席當事人的合法權(quán)益的保護也不夠，因此有必要在現(xiàn)代司法理念下對我國現(xiàn)行缺席判決制度予以改革和完善。本文筆者擬就完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度作一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。

一、缺席判決的含義及特點

缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規(guī)定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當事人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當事人缺席的情況下對案件進行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規(guī)定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現(xiàn)了當事人對自己的實體權(quán)利的處分權(quán)。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準許而缺席的，法院可以缺席判決，體現(xiàn)了司法機關(guān)對缺席判決的干涉。3、當事人缺席，導致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當事人均到庭的判決），當事人不服判決的，可以在法定上訴期限內(nèi)向上級人民法院提起上訴。

二、我國現(xiàn)行缺席判決制度存在的弊端

（一）現(xiàn)行缺席判決制度在法律規(guī)定上的主要缺陷

首先，對原告、被告區(qū)別對待，不利于雙方當事人權(quán)利的平等保護。在民事訴訟法律關(guān)系中，當事人的法律地位和訴訟權(quán)利平等，法院審理民事案件時應當充分保障當事人平等地行使自己的權(quán)利。而我國民事訴訟法有關(guān)缺席審判制度的規(guī)定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會導致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規(guī)定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實體權(quán)利上并無不利之處。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，且司法實踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔著不同的訴訟風險，相比較而言，被告承擔的訴訟風險要遠大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時，完全未考慮對方當事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費的時間、精力和財力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟。這種結(jié)果不符合平等保護雙方當事人權(quán)利的訴訟原則。

其次，司法機關(guān)職權(quán)主義的色彩濃厚，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現(xiàn)代民事訴訟理念，當事人是推動民事訴訟進行的主體，當事人意思自治原則應體現(xiàn)在民事訴訟的全過程。這一理念體現(xiàn)在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求后方能作出。也許有人會認為，缺席判決對到庭當事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現(xiàn)行我國民事訴訟法和民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，缺席判決大多對到庭當事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結(jié)案，他完全可能會有通過法院主持調(diào)解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當事人的意愿而主動依職權(quán)作出缺席判決，違背了當事人意思自治原則。

最后，現(xiàn)行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規(guī)定只有3條，雖然規(guī)定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規(guī)定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續(xù)進行，以保護到庭當事人的合法權(quán)益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠未實現(xiàn)。

（二）現(xiàn)行缺席判決制度在司法實踐中暴露出來的弊端

由于現(xiàn)行缺席判決制度在立法上的缺陷，導致該制度在司法實踐中暴露出一定的弊端，主要表現(xiàn)在：

1、錯誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實踐中，有人將當事人缺席認定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據(jù)便是我國民事訴訟法第100條的規(guī)定，即法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點認為當事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進行，應屬于妨害民事訴訟的行為，理應受到訴訟制裁。該觀點顯然是深受我國長期以來職權(quán)主義訴訟模式的影響，錯誤地認為法官是整個訴訟的主宰，對當事人過分強調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權(quán)利。現(xiàn)代司法理念體現(xiàn)了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當事人的訴權(quán)對審判權(quán)起制約和抗衡作用。當事人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，不是對審判權(quán)的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實踐中法官和當事人誤用或濫用缺席判決制度的情況時有發(fā)生。明顯的例子有，一些當事人為了獲取不正當利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當事人的住址，法院因無法直接向被告送達起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達方式，導致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當事人的合法權(quán)益。相反，對一些應該適用缺席判決的案件，因為承辦法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據(jù)的案件，法官對原告提供的證據(jù)的真實性和證明力無法判斷，實踐中出現(xiàn)法官勸說當事人撤訴或依職權(quán)主動調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)的情形。

三、完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度的價值取向

（一）程序的正義性。

現(xiàn)代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價值取向。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權(quán)利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實體正義的要求。如前所述，我國現(xiàn)行的缺席判決制度在程序設(shè)置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現(xiàn)代司法理念下完善缺席判決制度應體現(xiàn)程序的正義性，更主要體現(xiàn)在保護缺席當事人的程序上。為此，筆者認為程序的正義性應體現(xiàn)在：缺席判決

應建立在訴訟攻防平衡的基礎(chǔ)上，只有依法向被告送達了起訴狀副本，通知被告應訴，才能保障被告有針對原告的起訴進行防御的機會，法院在被告經(jīng)合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎(chǔ)上所作出的缺席判決也就有了正當性，因此依法向被告送達法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎(chǔ)；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風險應相當；缺席判決的啟動應符合法定條件，如缺席當事人基于正當理由而缺席，法院不應啟動該程序；缺席判決應設(shè)置救濟程序，允許缺席當事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。

（二）程序的安定性。

根據(jù)程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序安定性的一個重要體現(xiàn)是，判決一經(jīng)作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權(quán)威性都有著密切的關(guān)系，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。” [1]現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個組成部分，程序應符合安定性的要求，體現(xiàn)在缺席判決的效力具有相對的穩(wěn)定性，一經(jīng)法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應嚴格依照法定條件進行，且次數(shù)應嚴格限定，不能過于頻繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，現(xiàn)代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價值取向，而公正與效率是緊密結(jié)合的。不能想象，一個缺乏效率的訴訟制度如何能夠?qū)崿F(xiàn)公正的終極目標。缺席判決制度的完善應建立在富有效率性的程序基礎(chǔ)上，否則，以犧牲程序的效率追求實體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現(xiàn)在一方當事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護到庭當事人的合法權(quán)益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當事人在缺席判決作出很長一段時間后才提出異議而使判決長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有必要對缺席當事人提出異議的時間予以嚴格限定。

四、完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度的具體設(shè)想

（一）立法模式的選擇

自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內(nèi)容是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內(nèi)提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態(tài)。如1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時，法官根據(jù)原告的請求，如果原告所主張的事實是正當?shù)模夷軌蛘J定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時規(guī)定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認為，在現(xiàn)代司法理念下我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。理由是：

首先，以一方辯論主義為主體是因為該種模式較缺席判決主義更好地協(xié)調(diào)了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值，維護了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實體公正的同時，也同樣關(guān)注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當?shù)姆绞教岢霎愖h，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協(xié)調(diào)問題。一方面，一方辯論主義將當事人已辯論的事實、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，該審理方式可以部分地彌補缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結(jié)果在實體公正方面比較接近于對席判決所能達到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟，從而維護了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因為如此，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關(guān)注 和采用。一方辯論主義建立在正統(tǒng)的現(xiàn)代民事訴訟法理之上，更關(guān)注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。

其次，以缺席判決主義作為補充是彌補一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護缺席當事人的訴訟權(quán)利。司法實踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時法院通常采用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權(quán)，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權(quán)，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內(nèi)對法院在其缺席時作出的缺席判決提出異議的權(quán)利。

（二）我國缺席審判制度的具體設(shè)計

1、缺席的認定標準

對缺席的認定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。 [4]我國現(xiàn)行民事訴訟法對缺席的規(guī)定僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構(gòu)成缺席。根據(jù)現(xiàn)代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統(tǒng)的糾問式模式向訴辯式模式轉(zhuǎn)變，其最明顯的特征應該是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎(chǔ)和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權(quán)，有必要修改現(xiàn)行民事訴訟法對缺席的認定標準，將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。

2、缺席判決的啟動

基于現(xiàn)代司法理念的民事訴訟當事人主義法理，缺席判決的啟動，原則上須經(jīng)到庭當事人的申請。到庭當事人未提出申請的，法官應該盡釋明告知義務(wù)，由到庭當事人明確是否申請啟動缺席判決。如到庭當事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經(jīng)法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結(jié)訴訟，法院可依職權(quán)決定啟動缺席判決。

到庭當事人提出缺席判決申請時，并不必然導致該程序的啟動。如缺席當事人基

于正當理由而缺席，法院將駁回到庭當事人對缺席判決的申請，并依職權(quán)延展言詞辯論期日。為了防止缺席當事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當理由予以嚴格界定。筆者認為，對于缺席的正當理由，概括起來主要有以下幾點：

（1）沒有對缺席當事人進行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達起訴狀副本，并書面告知答辯的權(quán)利、限期舉證的義務(wù)和開庭的時間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進行防御的機會，在合法傳喚下被告無正當理由拒不到庭，法院經(jīng)到庭當事人的申請啟動缺席判決才具有正當性。由于缺席判決直接關(guān)系訟爭實體權(quán)利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當事人下落不明以公告方式送達傳票外，啟動缺席判決的案件都應當是開庭傳票確實送達到當事人，當事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動缺席判決。

（2）當事人缺席有正當理由。當事人因為天災或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應對其申請理由進行審查，如理由不充分的，應駁回其申請，當事人收到駁回申請通知書后，有權(quán)申請復議。當事人不申請復議，或復議后法院仍維持原決定，而當事人拒不到庭的，可以啟動缺席判決。

（3）到庭當事人對于法院應依職權(quán)調(diào)查的事項不能明確的。依職權(quán)調(diào)查的事項的范圍，包括到庭當事人的身份證明、委托人的權(quán)限、具體的訴訟請求等。這類事項如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動缺席判決。

（4）到庭當事人未將其主張、事實和證據(jù)適時通知對方的。如到庭當事人開庭時增加訴訟請求，提出新的事實，遞交新的證據(jù)，不能啟動缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。

3、對缺席判決的救濟

如前所述，我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。根據(jù)現(xiàn)代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護缺席當事人的合法權(quán)益，應相應地建立起對缺席判決的救濟機制。但對缺席判決的救濟應根據(jù)作出缺席判決所適用的程序予以設(shè)置。

按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認定的法律事實與客觀事實存在極大的差異，導致對缺席方不公平而在法律上作出妥協(xié)，允許缺席當事人在缺席判決作出后一定期限內(nèi)提出異議。比如訴訟法可規(guī)定，對于用公告方式送達起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內(nèi)提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認為，應以不超過上訴期限為宜，如可規(guī)定，自民事判決書送達至被告次日起七日內(nèi)被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進行審查。如果異議成立，則判決被當然撤銷，訴訟恢復到判決前的狀態(tài)。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟。

按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎(chǔ)作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟。

注釋：

1、陳桂明著：《程序理念和程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。

篇7

管轄權(quán)異議是指法院受理案件后，當事人認為該法院對該案并無管轄權(quán)，提出不服該院管轄裁定的意見或主張。這是當事人依法監(jiān)督人民法院行使民事審判權(quán)的一項制度。

一、我國民事訴訟法對提出管轄權(quán)異議期限的立法規(guī)定

當事人提出管轄權(quán)異議的條件通常包括主體條件、客體條件和時間條件。我國現(xiàn)行民事訴訟法對當事人提出管轄權(quán)異議是有時間限制的。根據(jù)《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，當事人對管轄權(quán)異議應當在答辯期提出。《民事訴訟法》第113條第1款規(guī)定：“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到狀之日起15日內(nèi)提交答辯狀。”可見，當事人對管轄權(quán)提出異議應當在答辯期內(nèi)提出，具體地講應從收到狀副本之日起15日內(nèi)提出。如果當事人在15日內(nèi)不提出管轄權(quán)異議，或者以書面、口頭形式表示接受法院管轄的，就認為是當事人自動放棄了對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利，以后也就不能再提出了。

對此持肯定態(tài)度的聲音認為，之所以規(guī)定須在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，是因為此時人民法院已經(jīng)受理了案件，但尚未對該案進行實體審理。如果允許當事人在案件己經(jīng)進入實體審理之后仍可提出管轄權(quán)異議，那么當事人就很有可能濫用這項訴訟權(quán)利，從而可能造成審理中的案件不適當?shù)匮舆t、人力物力的浪費以及當事人訴訟投入的無效。不利于人民法院及時行使審判權(quán)，解決當事人之間的糾紛，也就不利于保護雙方當事人的合法權(quán)益。

對此觀點，筆者認為值得商榷。實踐中這一規(guī)定往往缺乏靈活性和可操作性。將提出異議的時間一律限在提交答辯狀期間，而不管主體是誰，也不管理由是什么，這勢必會損害當事人的合法訴訟權(quán)利。試問：若當事人由于非主觀原因而未能在此期間提出異議而由此失去提出管轄異議的權(quán)利，難道不違反訴訟法理么？在司法實踐中，也存在問題，例如：法院根據(jù)被告之一的住所地的聯(lián)結(jié)點受理了案件，在被告答辯期過后，原告撤銷了部分被告，致使被告住所地的聯(lián)接點不存在了，這時其他被告是否有權(quán)再提出異議？同樣，一些原告時主張較小的標的額，等到開庭時再要求增加訴訟請求，以此規(guī)避理論級別管轄的有關(guān)規(guī)定，此時被告的訴訟權(quán)利如何得到救濟？

基于此，筆者認為有必要修改我國現(xiàn)行《民事訴訟法》，對這一規(guī)定加以完善。

二、國外立法對民事訴訟提出管轄權(quán)異議期限的規(guī)定

國外立法都對管轄權(quán)異議提出的期限作了明確規(guī)定。規(guī)定如下：

1.《日本新民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，該法院則擁有管轄權(quán)。”即要求被告在辯論準備過程中提出管轄異議。

2.《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論，也可發(fā)生管轄權(quán)。但未依第五百零四條的規(guī)定而告知時，不能適用本條的規(guī)定。”第五百零四條即：“初級法院在事務(wù)管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權(quán)時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告知不責問而進行本案辯論的結(jié)果。”由此可見，德國法院要求被告在言詞辯論前主張管轄權(quán)異議。

3.《法國民事訴訟法》第七十四條指出:“程序上的抗辯應當在任何實體上的抗辯之前，或者在提出訴訟不得受理之前同時提出，否則不予受理……”。

4.《英國民事訴訟規(guī)則》第11條第1款規(guī)定：“被告希望向?qū)徖矸ㄔ禾岢龉茌牣愖h，或者主張法院不應行使管轄權(quán)的，可在答辯期間向法院提出申請并附以證據(jù)支持，要求其作出無管轄權(quán)之宣告或不應行使管轄權(quán)之命令。”

綜上所訴，各國普遍將當事人提出管轄異議的期限規(guī)定在法庭辯論終結(jié)前，這也恰好與我國民事訴訟法規(guī)定的提出回避的時間段基本契合，值得借鑒。

三、關(guān)于民事訴訟中提出管轄權(quán)期限的立法建議

立足我國現(xiàn)狀，同時借鑒國外立法，筆者認為應從以下幾方面對我國民事訴訟中提出管轄權(quán)異議的期限加以完善：

首先，一般情況下，規(guī)定當事人應當在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，對于不答辯期滿后才發(fā)生受訴法院無管轄權(quán)事實的情況，應當允許當事人在法庭辯論終結(jié)前提出管轄權(quán)異議。

第二，當事人逾期提出異議的，不能簡單地不問理由而決定全部不予審議。如果當事人基于非主觀原因且符合期間順延的要求，則應當補足合理耽誤的期間，只有在無順延事由或順延期已過的情況下才決定不予審議。至于對提出異議時間的確定，可以短于提交答辯狀的期間，以防止過分拖延訴訟進程。此外，在當事人變更訴訟請求的情況下，可以允許當事人對管轄的變更或不變更提起異議。

第三，對于異議期后被追加參加訴訟的共同訴訟人或第三人，可作特別規(guī)定，即規(guī)定他們在接到法院告知通知后十日內(nèi)提出。這與規(guī)定提起管轄權(quán)異議裁定上訴的時間相一致。

最后，對于適用簡易程序的案件，規(guī)定當事人應當在法院指定的答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，否則視為承認受訴法院管轄。對于法院主管錯誤而提出異議的則可不受時間限制。

注釋：

姜啟波，孫邦清．訴訟管轄．北京：人民法院出版社．2005年版．第78頁．

篇8

在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書或?qū)徖頃r不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構(gòu)成缺席，因為德國民事訴訟法認為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準備言詞辯論用。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構(gòu)成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學者把后者也稱為對席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態(tài)。1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時，法官根據(jù)原告的請求，如果原告所主張的事實是正當?shù)模夷軌蛘J定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續(xù)進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎(chǔ)宣布其敗訴。與此同時還規(guī)定，在兩周之內(nèi)若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內(nèi)恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規(guī)定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據(jù)異議申請重新審理的具有技術(shù)性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規(guī)定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態(tài)度非常堅決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在實現(xiàn)程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰(zhàn)而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權(quán)利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據(jù)缺席的效果當然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調(diào)在當事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。

在追求訴訟的經(jīng)濟效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，使它難以實現(xiàn)簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態(tài)。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權(quán)利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎(chǔ)上，加以改良。現(xiàn)行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優(yōu)勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權(quán)還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經(jīng)過適當?shù)母脑欤l(fā)揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據(jù)是不完整的，因此所作出的判決可能會出現(xiàn)不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權(quán)，保護其訴訟權(quán)利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現(xiàn)實體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現(xiàn)簡化程序、訴訟經(jīng)濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務(wù)中，大多數(shù)缺席情形涉及支付金錢之債。債務(wù)人只感到付款有困難，對債務(wù)的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務(wù)，這就是使債權(quán)人少花費用，并取得了執(zhí)行名義；（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認”在實務(wù)中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結(jié)案。（注：〔日〕花村治郎：《當事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權(quán)而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區(qū)。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現(xiàn)時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據(jù)出席方當事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構(gòu)架一國的缺席審判制度時都應予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。” 第131條規(guī)定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。

（一）我國現(xiàn)行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當事人放棄已經(jīng)提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結(jié)束訴訟程序。就當事人對其已經(jīng)提起的訴進行處分來說，撤訴是當事人的訴訟權(quán)利，撤訴的本身不是對實體權(quán)益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當事人對自己實體權(quán)利的處分，正如有的學者所言，“放棄訴訟請求是當事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當事人行使實體處分權(quán)的結(jié)果。放棄訴訟請求不會直接導致訴訟程序的結(jié)束，法院還有一個實體上的處理結(jié)論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對被告缺席，我國民訴法規(guī)定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應認真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權(quán)益，使其不因缺席而受到不應有的影響。根據(jù)缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關(guān)于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據(jù)。因此，法院所作的缺席判決是否以當事人的缺席為轉(zhuǎn)移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區(qū)別。

第三，我國對缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序?qū)徖淼拿袷陆?jīng)濟糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權(quán)聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據(jù)傳統(tǒng)的缺席判決主義，缺席的當事人可以在一定的期間內(nèi)提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復到缺席前的狀態(tài)，從而使缺席方達到否定判決的目的。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發(fā)現(xiàn)真實為目標，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結(jié)果不以缺席為基礎(chǔ)，同時不設(shè)立異議制度。但在本質(zhì)上，與一方辯論判決主義相差甚遠。

第一，由于兩者的基礎(chǔ)不同，導致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當事人主義訴訟模式為基礎(chǔ)。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經(jīng)人民法院調(diào)查所了解的事實也同樣為法院判案的根據(jù)。也就是說，判決所依據(jù)的證據(jù)并不受當事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院”。（注：參見張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當事人在言詞辯論中所主張的事實為依據(jù)。當事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當事人雖到庭，但不進行辯論視為未到場。而我國，則不認為這是缺席。

第二，我國現(xiàn)行法對原被告的缺席區(qū)別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據(jù)是原告對自己權(quán)利享有處分權(quán)，這樣處理是對原告權(quán)利的尊重；對被告的缺席則會產(chǎn)生缺席判決的效果是為了及時保護原告的合法民事權(quán)益，維護法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現(xiàn)行法規(guī)定，缺席判決由人民法院依職權(quán)作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習慣于單純從權(quán)力本位、職權(quán)主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權(quán)的操作規(guī)則，而忽視了法院必須遵守的正當法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規(guī)定經(jīng)到庭一方當事人的申請而作出缺席判決，體現(xiàn)了當事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現(xiàn)行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術(shù)的落后，我國缺席審判制度存在嚴重的缺陷。

1.違背當事人地位平等原則。當事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現(xiàn)實體公正的基石。“只有正當?shù)某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現(xiàn)行民訴法對待原被告當事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當事人一方撤訴須經(jīng)另一方當事人的同意是通例，但在我國，是否準許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權(quán)利是其訴權(quán)的重要內(nèi)容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產(chǎn)上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其消極利益就無法得到有效的保護。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權(quán)利。原被告平等的訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)為相同一致或相對應的權(quán)利。原告有撤訴權(quán)，而被告卻無對應的權(quán)利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結(jié)果。

2.在理論和實務(wù)上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產(chǎn)生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質(zhì)有關(guān)。由于受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權(quán)主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權(quán)力泛濫；對當事人則過分強調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權(quán)利。有學者認為“當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務(wù)。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學院出版社1991年版，第159 頁。）現(xiàn)在，外國民事訴訟法學家普遍認為當事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當事人中間公正裁判爭議。出席是當事人的訴訟權(quán)利，缺席是當事人自己對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，而不是對國家權(quán)力的否定。有人錯誤地認為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規(guī)定“人民法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規(guī)定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。

3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區(qū)。我國民訴法對缺席審理程序只規(guī)定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規(guī)定。正由于立法的粗糙，造成實務(wù)中出現(xiàn)大量的問題。辦案人員對條件已經(jīng)成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時地保護當事人的合法權(quán)益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。現(xiàn)行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經(jīng)兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導致實務(wù)中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內(nèi)普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細的規(guī)定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節(jié)，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規(guī)定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規(guī)定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細的規(guī)定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規(guī)定。（注：需要注意的是，第129 條規(guī)定“被告反訴的，可以缺席判決”實際上屬于立法重復，因為被告的反訴是一個獨立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規(guī)定。）

4.受我國職權(quán)主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調(diào)查收集證據(jù)，結(jié)果導致被告在規(guī)定期間內(nèi)未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規(guī)定。這個規(guī)定對缺席審判更是帶來極大的困難，因為目前的審判實踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據(jù)或判斷證據(jù)的真實性和證明力，結(jié)果往往是難以作出判決或造成誤判。

篇9

    一、釋明權(quán)及其制度基礎(chǔ)

    釋明權(quán)，又稱法官釋明權(quán)、闡明權(quán)，是指當事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時，或提出了不當?shù)穆暶骰蜿愂鰰r，或所取證據(jù)不夠充分卻以為證據(jù)已足夠時，法官以發(fā)問和曉諭的方式提醒和啟發(fā)當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當?shù)挠枰耘懦蛘咦屍涮岢鲂碌脑V訟資料，以證明案件事實的權(quán)能。[1]釋明權(quán)具有以下法律特征：第一，釋明權(quán)的主體是法院，釋明是法官的職責和職權(quán)，它屬于法院訴訟指揮權(quán)的范疇；第二，釋明權(quán)只能在特定情形下使用，這些情形主要是當事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應提出的證據(jù)材料沒有提出；第三，釋明權(quán)的行使方式是通過向當事人發(fā)問、提醒或啟發(fā)當事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補充和修正；第四，釋明權(quán)行使的目的是為了促使當事人將其訴訟主張和事實陳述完整，將不當?shù)闹鲝堄枰耘懦瑢⒉怀浞值淖C據(jù)材料予以補足。

    釋明權(quán)是西方民事訴訟立法與理論體系中一個十分重要的概念。釋明權(quán)制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國 1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協(xié)助當事人進行訴訟的古典主義的弊端而提出來的訴訟指揮權(quán)制度。[2]1806年法國民事訴訟法的制定正處于自由資本主義時期，該法體現(xiàn)了私有財產(chǎn)絕對權(quán)利、契約自由、意思自治等資產(chǎn)階級民事法律的基本原則。當事人在民事訴訟結(jié)構(gòu)中享有充分的處分權(quán)，實行辯論主義。1877年的德國民事訴訟法雖然是在法國民事訴訟法的模式基礎(chǔ)上制定的，但立法者卻意識到，在民事訴訟過程中過分強調(diào)當事人的作用而忽略了法官職權(quán)指揮訴訟的作用，勢必影響訴訟效率甚至可能帶來實體的不公。與此同時，在德國民事訴訟理論界，訴權(quán)公權(quán)說占據(jù)了主導地位，“訴訟不僅僅是當事者私人之間的事務(wù)，這在德國也是一個得到廣泛承認的命題。即使開始純粹是私人間的事務(wù)，一旦交給法院處理就變成了公共事務(wù)。”[3]因此1877年德國民事訴訟法便規(guī)定了釋明（Aufklaerung）。[4]1895年的奧地利民事訴訟法、1890年的日本民事訴訟法，都有關(guān)于法官釋明權(quán)的明確規(guī)定。19世紀末，法國的民事訴訟理論界也對法院在民事訴訟過程中過于消極被動、完全受制于當事人的做法提出了批評，認為不能把訴訟的指揮權(quán)完全交給當事人，法官也應該對訴訟的運行有一定的控制權(quán)。德國、奧地利等國家民事訴訟法典的制定，促使了法國對1806年民事訴訟法典的修改，該法對當事人和法院在訴訟中的地位及作用進行了調(diào)整。英美法系國家雖無成文法直接規(guī)定釋明權(quán)，但二戰(zhàn)后，英美法系國家中的法官職權(quán)也有所加強，出現(xiàn)了許多管理型的法官，因為他們不僅意識到絕對的當事人主導會導致訴訟遲延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考慮，訴訟案件膨脹這一無法回避的現(xiàn)實，也促使他們不得不通過擴大法官職權(quán)來提高司法效率。

    之所以在大陸法系和英美法系國家都有釋明權(quán)的規(guī)定，這確非一個偶然事件。辯論主義和處分權(quán)主義是現(xiàn)代西方國家民事訴訟的兩大基石，釋明權(quán)的制度基礎(chǔ)正是辯論主義。辯論主義意味著只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經(jīng)辯論才能成為法院判決的基礎(chǔ)。其核心體現(xiàn)在它規(guī)制著當事人與法院的基本關(guān)系。只有在辯論主義的制度背景中，由于法院判決所依據(jù)的主張、訴訟資料均來自于當事人，所以如果當事人的聲明、陳述和證據(jù)方法不明了、不完善，法院就會以此為依據(jù)作出不利于該當事人的判決。也就是說，按照辯論主義，如果當事人持有證據(jù)但不知道應當向法院提供，法院也不能啟發(fā)他提供或補充證據(jù)，法院就只能判決其敗訴。顯然，徹底的辯論主義在發(fā)現(xiàn)真實、保障當事人合法權(quán)益方面是有缺陷的，“這種審判結(jié)果自然與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，因而也是對公正、公平之審判目標的諷刺。”[5]釋明權(quán)就是在此制度背景下產(chǎn)生并與辯論主義共生存的。

    辯論主義的對立物是職權(quán)探知主義，即法院判決所依據(jù)的訴訟資料由法院依職權(quán)收集，不受當事人訴訟資料的約束。法院在訴訟的任何階段，均可通過詢問當事人、證人甚至依職權(quán)調(diào)查取證，從而獲得裁判所需要的證據(jù)材料。至于在訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅方面，法院也可依職權(quán)決定，或者雖然立法上規(guī)定當事人享有相應的程序權(quán)利，但仍要接受法院的審查并且由法院決定。不過，職權(quán)探知主義的事實審理方法也確實具有某種優(yōu)勢，主要表現(xiàn)在，法官以其職業(yè)素養(yǎng)容易較為準確地確定雙方爭執(zhí)的焦點，確定調(diào)查事實的范圍，可以避免當事人過于強調(diào)自己的立場而糾纏細枝末節(jié)，造成訴訟效率低下和司法資源的浪費。因此，在實行職權(quán)探知主義的國家，不需要釋明權(quán)這樣一種機制，民事訴訟立法沒有關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定，理論上也不研究釋明權(quán)問題。

    在辯論主義與職權(quán)探知主義的對比中，顯然職權(quán)探知主義是由法院依職權(quán)進行事實審理，當事人被排除在發(fā)現(xiàn)真實的活動范圍以外，因而當事人的主體地位不能得到體現(xiàn)，不利于調(diào)動雙方當事人辯論、對抗、質(zhì)證的積極性，并且法院行使職權(quán)可以不受當事人訴權(quán)的制約，容易動搖訴訟程序的正義性基礎(chǔ)，因而在進入現(xiàn)代社會特別是市場經(jīng)濟社會之后，各國紛紛放棄職權(quán)探知主義而轉(zhuǎn)向辯論主義。

    釋明權(quán)制度是辯論主義的產(chǎn)物，從釋明權(quán)性質(zhì)的演變及其各種學說，到釋明權(quán)規(guī)定的具體內(nèi)容，無一不是建立在辯論主義的基礎(chǔ)之上。關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)，在德國早期，釋明曾被認為是一種權(quán)利；但后來德國、法國學者認為釋明權(quán)是一種義務(wù)；在日本及我國臺灣地區(qū)，學者們認為釋明既是一種權(quán)利又是一種義務(wù)。不論如何解釋釋明權(quán)的性質(zhì)，客觀上相對于當事人的訴權(quán)而言，釋明權(quán)屬于法院的訴訟指揮權(quán)，是訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容之一，也是審判權(quán)的組成部分之一，既是法院的職能又是法院的職責。其正義性根源，一方面在于訴訟程序的公法性，另一方面則正是來源于辯論主義：其釋明的內(nèi)容及范圍被限定在當事人主張的范圍以內(nèi)，因而它既克服了職權(quán)探知主義的致命缺陷，又使辯論主義趨于完善。

    進入現(xiàn)代社會以后，“民事訴訟法的發(fā)展史就是一部法院或法官的訴訟職權(quán)不斷強化的歷史。”不僅如此，“強化法官對訴訟程序的管理和監(jiān)督，增大法院和法官對訴訟過程的介入和干預，是近年來西方國家民事訴訟體制改革的基本傾向。”[6]在這個過程中，法官釋明權(quán)的強化及釋明權(quán)制度不斷完善的趨勢是非常明顯的。可見，作為釋明權(quán)制度基礎(chǔ)的辯論主義，從來就不排斥法院的職權(quán)，決定辯論主義或是職權(quán)探知主義的關(guān)鍵性因素不是法官職權(quán)（包括釋明權(quán)）的大小與多少，而是當事人與法官在訴訟中的地位及相互關(guān)系。西方國家無論是以何種形式加強和擴張法院的職權(quán)，都沒有改變辯論主義這一基礎(chǔ)，辯論主義過去是、現(xiàn)在仍然是釋明權(quán)最重要的制度基礎(chǔ)。

    二、釋明權(quán)在我國的立法與實踐

    在建國以來的我國民事訴訟立法中，并無嚴格意義上關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定，相應地也就沒有法院行使釋明權(quán)的實踐。如前所述，辯論主義是釋明權(quán)的制度基礎(chǔ)，而在我國建國后的大部分時間里，民事訴訟中的事實審理均實行職權(quán)探知主義，法院可依職權(quán)調(diào)查取證并將其作為裁判的根據(jù)，對審理對象的確定、證據(jù)的收集調(diào)查均可不受當事人的約束而享有絕對的職權(quán)。例如，根據(jù)1982年頒布實施的《民事訴訟法（試行）》之規(guī)定，“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”； “第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”。因此，在當事人的主張、請求、陳述意思不明確或不充分、不適當?shù)那闆r下，法官根本無需通過行使釋明權(quán)來解決。

    近十幾年來，隨著市場經(jīng)濟的逐步建立和發(fā)展，傳統(tǒng)的審判方式暴露出種種弊端，直接影響了法院及時審理日益增加、日趨復雜的民事案件，于是，我國法院系統(tǒng)從1988年下半年開始進行了民事審判方式的改革，從最初強化當事人的舉證責任到法院的工作重心由全面收集證據(jù)轉(zhuǎn)為全面審查核實證據(jù)；從落實公開審判，到強化合議庭功能；從加強當事人庭審質(zhì)證、辯論到強調(diào)法官公正裁判，越來越清晰地凸現(xiàn)出改革的主基調(diào)——強化當事人的主體地位、弱化法院的職權(quán)干預。[7]在1991年修改后頒布的民事訴訟法中，改革的部分階段性成果得到了反映，如將訴訟程序的啟動權(quán)更多地交給了當事人；改變法院全面、客觀地收集證據(jù)的作法；將第二審法院的審理范圍限定在當事人的上訴范圍以內(nèi)等等。此后的若干年里，改革的實踐中越來越多地呈現(xiàn)出當事人主義訴訟模式中的某些作法，而法院的職權(quán)作用則明顯減少，最突出的表現(xiàn)就是在證據(jù)的收集方面徹底改變了“當事人動嘴、法官跑腿”的傳統(tǒng)作法，代之以當事人承擔舉證責任，訴訟的進程及結(jié)果更多地依賴于當事人。

    與現(xiàn)代西方國家普遍強化法官訴訟職權(quán)的作法相反，在民事司法改革的過程中，我國法官的訴訟職權(quán)在減弱，這固然是對以往超職權(quán)主義的一種矯正，但是在辯論主義沒有確立，當事人主體地位沒有充分保障的前提下，單純削弱法官的職權(quán)，只會將辯論主義中過份依賴當事人所帶來的缺陷失當放大。當事人因為不具備基本的訴訟意識、訴訟知識而在訴訟中導致“陳述不適當、不完善”的情況普遍存在，此時法院若退居消極、被動的仲裁人位置，其結(jié)果必然是離客觀真實、實質(zhì)公正更遠，通過司法實現(xiàn)社會正義的理想更難以實現(xiàn)。也正因為如此，越來越多因此而敗訴的當事人對于這種改革是心存困惑、疑慮和不滿的。

    針對這種現(xiàn)象，學術(shù)界開始有人對法官釋明權(quán)進行思考和研究，意識到釋明權(quán)對于正在向當事人主義過渡的中國具有重要借鑒意義。而身處民事審判方式改革第一線的法院，更是在司法審判中開始踐行釋明權(quán)制度的重要精神和原則。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出臺了關(guān)于法官釋明權(quán)的規(guī)定，據(jù)報道，該院要求法官在訴訟中加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權(quán)和參與權(quán)，消除當事人的疑慮，避免一部分當事人由于訴訟知識和法律知識的欠缺而輸?shù)艄偎荆瑥亩鲞M當事人接受法院判決、服判息訴的效果。“自這一作法實施后，該院民事案件的撤訴率和調(diào)解率不斷上升，尤其是在婚姻家庭案件上體現(xiàn)得尤為突出。2004年上半年，婚姻家庭合議庭共審理二審民事案件87件，其中31件案件撤訴或者調(diào)解，調(diào)撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院長在全國行政審判工作會議的講話中也明確提出：“要充分運用釋明權(quán)，通過必要、公正的訴訟指導方式，告知當事人舉證責任及其他各種訴訟權(quán)利義務(wù)，充分聽取當事人的質(zhì)辯和意見，避免當事人因請不起律師或者缺乏訴訟知識而承受不利后果”。這一動向值得關(guān)注。

    不論是理論界對釋明權(quán)的研究，還是法官對釋明權(quán)的實踐，出現(xiàn)在民事審判方式改革的今天，絕不是偶然的。與審判方式改革最初由法院啟動的情形相類似，釋明權(quán)的實踐也具有較多的自發(fā)性成份。但這種自發(fā)性往往蘊含著某種事物發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。我國目前關(guān)于釋明權(quán)問題的立法、實踐與理論，亟需從思想觀念、法理機制、制度構(gòu)建等方面進行整理與研究。對此，筆者以為，準確認識我國現(xiàn)階釋明權(quán)的立法與實踐，是一個十分重要和基本的前提。

    從立法層面看，首先，在我國民訴立法中，并不存在嚴格意義上的釋明權(quán)制度。有人將民訴法中關(guān)于告知當事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定視為釋明權(quán)的規(guī)定。這是很牽強的。現(xiàn)行民訴法的頒布與修訂之時，還未確定辯論主義，作為辯論主義產(chǎn)物的釋明權(quán)不可能有意識地植入我國民訴法中，事實上，關(guān)于訴訟權(quán)利告知的有關(guān)規(guī)定，客觀上也的確不是出于彌補辯論主義不足的考慮，即使這些規(guī)定與釋明權(quán)的某些規(guī)定在內(nèi)容上有相似之處。一些學者和法官認為，最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第35條直接規(guī)定了釋明權(quán)，筆者對此有不同看法。該條規(guī)定：當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，應告知當事人可以變更訴訟請求，并且重新指定舉證期限。首先這一條是關(guān)于舉證期限的規(guī)定，而非直接規(guī)定釋明權(quán)；其次，這里實際上也是告知而不是釋明。告知與釋明確有共同之處，表現(xiàn)在，二者都是法官行使訴訟指揮權(quán)的具體體現(xiàn)，對于當事人進行訴訟活動都有一定的指導作用，并且對訴訟活動可能會產(chǎn)生一定的影響。釋明有時可能也會以告知的方式進行。但告知與釋明是有區(qū)別的，首先，基礎(chǔ)不同。釋明以辯論主義為基礎(chǔ)，有特定的功能和特定的內(nèi)容，而告知則無法以辯論主義為基礎(chǔ)；其次，前提不同。釋明的前提是：當事人的聲明、陳述不當或不明確，而告知則不需要這個前提；第三，法律后果不同。釋明權(quán)無論被解釋為一種權(quán)利還是一種義務(wù)，都與一定的法律后果相聯(lián)系：應釋明而未釋明，可成為當事人上訴的理由，而告知則不具有這種法律后果；第四，限制不同。釋明的基礎(chǔ)是辯論主義，因此法官的釋明應受辯論主義約束，即應在當事人主張的范圍內(nèi)進行，“若依當事人言詞之主張或書狀之記載，根本無法引起發(fā)問或曉諭之線索，則不得逕以已忌為發(fā)問或曉諭”；[9]而告知則不受辯論主義的約束，告知事項的范圍也較釋明廣泛，立法上一般不對告知作限制性的規(guī)定。

    綜上，筆者認為，在我國目前的立法中尚不存在釋明權(quán)制度，已有的關(guān)于告知的規(guī)定，無論是從功能上，還是從內(nèi)容及結(jié)構(gòu)上，都不可能發(fā)揮釋明權(quán)應有的功效，不能滿足實踐需要。因此，我們需要根據(jù)中國的現(xiàn)實從立法上解決釋明權(quán)制度的構(gòu)建問題。

    從實踐層面看，正如民事審判方式的改革率先由法院啟動一樣，法院對于釋明權(quán)的實踐，再一次走在了立法的前面，可以說北京市一中院關(guān)于法官適度行使釋明權(quán)的規(guī)范已基本具備了釋明權(quán)制度的要素。首先從理念上充分肯定了當事人的主體地位；其次在指導思想上，是為了加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權(quán)和參與權(quán)；再次關(guān)于釋明的對象、范圍、方式的規(guī)定已比較具體、明確，具有可操作性。但這一規(guī)范所能適用的法院有限，它也不可能對違背釋明權(quán)制度的法律后果這樣的立法問題作出規(guī)定。因此在充分肯定其現(xiàn)實意義的同時，也不能不承認其局限性。據(jù)了解，在全國法院系統(tǒng)已有不少法院在審判中有行使釋明權(quán)的實踐。這一方面說明，釋明權(quán)制度在我國民訴法中的確立，具有客觀必然性和現(xiàn)實基礎(chǔ)，另一方面也說明，民訴法對釋明權(quán)作出全面規(guī)定已刻不容緩，如果不從立法上作出統(tǒng)一規(guī)定，法官行使釋明權(quán)將無法可依，勢必在審判實踐中再次出現(xiàn)各地法院各自為陣的混亂局面。

    三、釋明權(quán)制度基礎(chǔ)之培育

    就釋明權(quán)本身而言，它是民訴法中一項微觀的制度，在已有成熟范本及成功經(jīng)驗可資借鑒的情況下，借民訴法修改之機對其作出規(guī)定，并不是一件困難的事。但在我國職權(quán)主義雖已受到清算，以辯論主義和當事人處分權(quán)主義為核心的當事人主義模式并未建立起來的今天，加強對釋明權(quán)制度基礎(chǔ)的培育，并解決幾個相關(guān)的思想觀念問題，無論對釋明權(quán)的立法還是實踐，應當是更加至關(guān)重要的。

    （一）釋明權(quán)在我國的現(xiàn)實基礎(chǔ)

    盡管有很多人認為我國已從職權(quán)主義訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯酥髁x的訴訟模式，在我國民事訴訟的規(guī)則層面中，也確實出現(xiàn)了一些具有當事人主義特征的規(guī)定，如舉證責任、證據(jù)交換、自認等等，法院在審判實踐中甚至連一步到庭，交叉詢問都有了。但筆者始終認為，當事人主義最核心的內(nèi)容（原則）——辯論主義在我國還遠未建立。如前所述，辯論主義是指只有當事人在訴訟中所提出的事實并經(jīng)辯論，才能作為法院裁判的依據(jù)，反之，當事人在訴訟中沒有提出的事實或未經(jīng)辯論的事實就不能作為法院裁判的依據(jù)。由此可見，辯論主義是對當事人辨論與法院裁判二者之間關(guān)系的界定與說明，二者之間的關(guān)系不同，對民事訴訟體制及一系列訴訟程序的構(gòu)建與運行都將會產(chǎn)生直接的影響。在我國現(xiàn)行的民訴法中，法院的審理對象、范圍及裁判須受當事人主張的約束，至少在立法的指導思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映雙方當事人辯論意見及證據(jù)的法官更是大有人在。“民事訴訟中法官與當事人關(guān)系問題，是一切民事司法程序的中心，它不僅制約著民事訴訟程序的具體樣態(tài)，而且也決定著民事訴訟體制發(fā)展的基本走向”。[10]在我國未來的若干年里，民事司法改革應抓住落實辯論主義，尊重當事人的程序主體地位這一核心問題來展開。

    我國現(xiàn)階段對于釋明權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，與當年西方國家釋明權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)有很大的不同：西方國家是出于對絕對的辯論主義、過度的當事人主義的矯正，而我國則根本不存在這樣的基礎(chǔ)，相反，在我國法院審判民事案件的實踐中，法院及法官觀念中職權(quán)主義的觀念以及處事方式根深蒂固，“中國民訴法規(guī)定的法官在庭審過程中所享有的權(quán)限過大，幾乎達到不受限制的地步。[11]因此，釋明權(quán)制度在中國的建立，必須將落實辯論主義與釋明權(quán)制度之建設(shè)結(jié)合起來，同步進行。如果盲目地認為我國已經(jīng)是當事人主義了，并在此基礎(chǔ)上強調(diào)法官的釋明權(quán)，很容易又回到職權(quán)主義的老路上去，經(jīng)過釋明后當事人的陳述或聲明就依然不能成為裁判的基礎(chǔ)。所以，辯論主義在中國的確立帶有根本性。

    辯論主義的確定，是一個立法問題，更是一個觀念問題，一個思維方式問題。即使隨著民訴法的修改而在我國確定了辯論主義，如果作為裁判者的法官觀念上不轉(zhuǎn)變、不配合，釋明權(quán)制度也不能很好地運作。我國傳統(tǒng)的審判理念是職權(quán)主義的，這種理念常常會很自然地帶入對具體審判事務(wù)的處置中。雖然經(jīng)過十幾年的改革，當事人的舉證、質(zhì)證、辯論與對抗在加強，但在庭審中當事人的陳述、辯論經(jīng)常被法官以“與本案無關(guān)”為由而粗暴地打斷，而“與本案有關(guān)”的爭執(zhí)焦點卻不是由當事人而是由法官依職權(quán)確定的；有的法官雖然讓庭審辯論質(zhì)證順利完成了，但卻不是依據(jù)庭審辯論、舉證的情況而是依職權(quán)“自由裁量”作出裁判，當事人拿到的裁判文書與自己所參與的辯論程序沒有關(guān)系；有的法官甚至不能忍受當事人在庭上長時間的陳述與辯論，“毅然”地打斷當事人的發(fā)言，讓雙方庭后將各自的書面辯論意見呈到法庭，供該法官在裁判時自由取舍。因此，目前最重要的是確立辯論主義的理念與思維。民事訴訟所要解決的是平等民事主體之間的私權(quán)之爭，應尊重沖突主體的自由意志，爭執(zhí)的對象、訴訟主張及證據(jù)材料的提出均應由當事人決定，裁判應在辯論的基礎(chǔ)上作出，只有在當事人因為不懂法或沒有訴訟經(jīng)驗而導致陳述不完備、不明確，或證據(jù)方法不當時，法院才通過行使釋明權(quán)令其完善或明確，從而保障當事人訴訟權(quán)利的有效行使，保障裁判結(jié)果與訴訟程序的公正性。

    （二）釋明權(quán)與法院職權(quán)

    釋明權(quán)屬于法院的職權(quán)，屬于訴訟指揮權(quán)的一部分。在西方，與釋明權(quán)制度的建立與完善相伴隨的，是法院職權(quán)的擴張與加強。但我國目前建立釋明權(quán)制度，卻有著經(jīng)過民事司法改革、強化當事人的主體地位并相應地弱化法院職權(quán)的背景，因此有人擔心，構(gòu)建釋明權(quán)制度是否會與我國司法改革的方向發(fā)生沖突？在這一點上，我國與西方國家雖有不同，但只要我們堅持改革的方向，辯論主義就是必然的選擇。在辯論主義的基礎(chǔ)上，當事人是決定訴訟對象與訴訟發(fā)展方向的主導力量，法院在此基礎(chǔ)上行使必要的職權(quán)，不僅是具有正當性的，同時也是必需的。在我國的司法實踐中，客觀上存在著這樣一個認識上的誤區(qū)：將職權(quán)與職權(quán)主義等同。認為既然向當事人主義轉(zhuǎn)變，那么法院就應當是消極中立的，應盡量少地行使職權(quán)。在釋明權(quán)制度的構(gòu)建中，這一誤區(qū)必須澄清。實際上，不論是采用哪種審判模式，法院的職權(quán)都是必不可少的，重要的是，這些職權(quán)是建立在辯論主義的基礎(chǔ)上還是職權(quán)探知主義的基礎(chǔ)上。行使釋明權(quán)的法官應當對辯論主義的本質(zhì)含義和基本要求準確把握，處理好當事人辯論與法官裁判相互之間的關(guān)系。當然，立法上也應當對釋明權(quán)的范圍、釋明的程度等作出明確的規(guī)定，為法官行使釋明權(quán)提供依據(jù)。

    （三）釋明權(quán)與訴訟的價值目標

    如果說，西方國家的民訴立法加強并擴張法院職權(quán)，其首要的或主要的動因是出于訴訟的經(jīng)濟性、迅捷性之考慮，那么，在我國目前情況下，筆者以為釋明權(quán)最重要的價值是對公正的追求。理由是：第一，雖然辯論主義充分尊重當事人的主體地位，但正因為當事人的訴訟行為對訴訟結(jié)果將會產(chǎn)生更為直接的影響，因而當事人如果不能正確理解實體法和程序法，不能在訴訟過程中準確地主張與陳述，不能很好提供和運用證據(jù)，就難以獲得勝訴。而現(xiàn)實是我國當事人的這種訴訟能力很弱，即使是這樣，當事人還是大量的親自進行訴訟，如果法院完全處于消極的裁判的地位，不聞不問，相當多的當事人就有可能因此敗訴。第二，辯論主義的基本程序結(jié)構(gòu)是雙方平等對抗，法官居中裁判，以此實現(xiàn)公正的前提條件是：雙方當事人完全平等、攻防能力平衡。然而現(xiàn)實中訴訟的雙方當事人常常是不平等的，特別是一方有專業(yè)的律師，而另一方因為經(jīng)濟能力限制而不得不親自訴訟時，預設(shè)中的攻防平衡就會被打破，較弱的一方當事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權(quán)利。如果賦予法官必要的釋明權(quán)，將能夠有效的維護當事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國目前公民文化素質(zhì)、法律素質(zhì)的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權(quán)在保障公正方面具有積極意義。第三，釋明權(quán)應以探明當事人之真意為目的，避免在辯論、對抗中因一方對法律的誤解，或另一方的訴訟技巧而導致錯誤的事實認定，從而保證正確處理案件，因為“民事訴訟是為保護權(quán)利而設(shè)立的一項制度，并非偶然因為當事人玩弄技巧或?qū)嵤┿郎缌夹牡男袨榫湍軟Q定其勝訴敗訴的制度。”[12]如果明知當事人不懂法而作出了不真實、不明確的主張或陳述，法官卻坐視其敗訴，不僅違背了司法公正，而且損害了司法的威信。盡管釋明權(quán)制度在訴訟效率方面的作用也十分明顯，但在我國目前情況下，對于公正這一價值目標的追求與保障作用更為重要。

篇10

關(guān)鍵詞：自認制度 構(gòu)成要件 自認的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認都有明確的規(guī)定，并形成了深厚的基礎(chǔ)。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，而最高人民法院在《關(guān)于適用若干問題的意見》第75條第一款關(guān)于當事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規(guī)定了當事人對事實的承認可免除對方當事人的舉證責任。使自認制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認。

一、自認的界定及分類

（一）自認的界定

自認制度在以當事人主義為訴訟模式的國家里是一項不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經(jīng)濟為理論基礎(chǔ)的一項制度。對自認定義的準確把握有助于我們深入理解自認的要件設(shè)置、制度構(gòu)成及其整個制度的使用環(huán)境。意大利《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“自認是當事人作出對自己不利的事實及對對方當事人有利的事實屬于真實的陳述。” 日本法學家兼子一教授認為自認的定義是：“當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所作出的與對方當事人主張一致，而對自己不利的事實的陳述。” 與兼子一教授觀點相同的三月章教授認為，“在言辭辯論或準備程序中形成的，與對方主張的事實一致且于己不利的事實的陳述，即裁判上的自認。從訴訟行為的角度看，屬于事實主張的一種。” 另一位日本學者中村英郎認為，“‘裁判上的自認’指系屬訴訟的口頭辯論時以及受命法官或受托法官在審問期日，當事人一方承認對自己不利的事實。” 地區(qū)民事訴訟立法將訴訟上的自認確定為“當事人主張的事實，經(jīng)他造于準備書狀或言詞辯論時或在受命推事、受托推事前，陳述為真實”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關(guān)于訴訟上的自認的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規(guī)則》第14.1條規(guī)定：“一方當事人可對他方當事人主張的案件事實之全部或部分事實進行自認。” 綜合各國之理論，所謂自認，是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。

自認是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當事人對其他方當事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認或不表示爭執(zhí)、異議的行為，包括訴訟上的自認和訴訟外的自認。而狹義上的自認僅指訴訟上的自認，即在訴訟中當事人對于己不利的事實通過各種方式予以承認的行為。《若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認。”由此可見，我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。

（二）自認的構(gòu)成要件

根據(jù)司法解釋的規(guī)定和民事訴訟證據(jù)理論，自認主要有以下條件構(gòu)成：

第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當事人，與之相適應，自認的主體也應是訴訟當事人，而不應包括其他人。但也有學者認為自認的主體不限于當事人本人，還包括人等。這種觀點實質(zhì)上是對自認權(quán)的行使主體與歸屬主體未作區(qū)分，而僅討論自認權(quán)的行使主體。筆者認為，盡管依辯論主義，自認權(quán)的歸屬主體只能是當事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。

第二，在對象上，當事人必須針對對方當事人主張的對自己不利的事實做出訴訟上的自認，而且必須是主要事實。

首先，自認的對象必須是對方當事人所主張的案件事實，而不包括訴訟請求。所謂訴訟請求，是指原告起訴時所提出的要求人民法院保護的具體內(nèi)容，即要求人民法院判令被告履行何種義務(wù)，或者解除變更某種法律關(guān)系，或者確認某種法律關(guān)系是否存在。具體的訴訟請求是提起訴訟的一個必備條件。訴訟請求是由法律關(guān)系所決定的，原告基于法律關(guān)系提出訴訟請求，但是他只有在法律關(guān)系中享有權(quán)利，請求才能實現(xiàn)。如果他不享有權(quán)利，人民法院就不可能支持該訴訟請求。而案件事實是指在訴訟之前，就已經(jīng)發(fā)生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現(xiàn)為：訴訟請求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實是客觀的、過去的、必然的。當事人可以對已經(jīng)發(fā)生的確實存在的案件事實予以承認，對于取決于對方當事人主觀意愿、是否真實存在尚不確定以及將來能否實現(xiàn)的訴訟請求則不能承認。

其次，該案件事實必須與對方當事人所主張的案件事實相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當事人承認的事實與對方當事人所主張的事實不一致，那就不是自認，而是一種反駁或辯解。因此，自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾和沖突，這構(gòu)成自認的前提和基礎(chǔ)。當然，實踐中并不要求自認的事實與對方當事人陳述的事實絕對一致，但是自認的全部或部分事實應當與對方主張的事實基本相同，否則也不能構(gòu)成自認。

再次，該案件事實一般是指“于己不利的事實”，不利于作出自認的當事人或者說于自認的當事人存在不利，這也是訴訟上自認的本質(zhì)所在。所謂“于己不利的事實”，應當理解為需要對方當事人舉證證明的事實。

第三，在時間方面，訴訟上的自認必須在正在進行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認，對于本訴訟而言，不發(fā)生訴訟上自認的問題，僅僅是訴訟外的自認。《美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則》規(guī)定在發(fā)現(xiàn)程序中當事人可作出訴訟上的自認，以確定雙方當事人的爭執(zhí)點。因果的訴訟法上的自認可在訴訟進行的各個階段作出。德國和日本將訴訟上的自認限于準備程序至法庭辯論前這一階段作出。

第四，在形式方面，當事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時以口頭的形式作出訴訟上的自認。如英國的民事訴訟法確定了自認的三種形式，即：（1）可由當事人寫在對方提出的書面答復提出的問題表上；（2）在答復對方要求承認或文書的通知時作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時口頭作出。 另外，自認還可以通過默示的方式作出。

（三）自認的分類

根據(jù)以上對自認概念的以及《若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，對民事訴訟中的自認可作以下幾種分類：

1、根據(jù)當事人是否作出明確的意思表示，自認可分為明示的自認與默示的自認。明示的自認，是指當事人一方對另一方所主張的事實，以口頭或書面的形式明確表示承認的意思表示。

默示的自認，又稱準自認或擬制自認，是指在訴訟程序中當事人一方對另一方所主張的事實不明確地表示爭辯，而法律規(guī)定應視為自認的情況。很多國家的民事訴訟法都有關(guān)于默示自認的規(guī)定，如《英國最高法院規(guī)則》就規(guī)定了默示自認的效力。日本民事訴訟法規(guī)定：當事人在口頭辯論過程中不明確爭辯對方當事人所主張的事實，并從辯論總的意圖來看不能認為有爭執(zhí)時，由于該事實不需要證明，就視為自認。我國《若干規(guī)定》在第8條第二款對默示自認作了規(guī)定。但各國對默示的自認又都加以嚴格的限制。如果在法庭上因其他事項又爭執(zhí)該事實的，不能認為是訴訟上的自認；當事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認。默示的自認同明示的自認一樣產(chǎn)生法律效力，所不同的是對于默示的自認當事人不享有撤回權(quán)，而只享有追復權(quán)，因為這種自認是推定的，由法律賦予自認效果，當事人在辯論終結(jié)前都可對事實主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權(quán)已無必要。